TRIBUNALE ORDINARIO DI ROMA
Sezione XVI Civile
in funzione di
Sezione specializzata in materia di impresa
Il Tribunale, in composizione collegiale nelle persone dei
magistrati:
dott. Stefano Cardinali Presidente;
dott. Francesco Remo Scerrato Giudice;
dott.ssa Cecilia Bernardo Giudice relatore;
ha emesso la seguente ordinanza nelle cause civili di I grado
iscritte rispettivamente al n. 16617 del ruolo generale per gli
affari contenziosi dell'anno 2013 ed al n. 20740 del ruolo generale
per gli affari contenziosi dell'anno 2014, trattenute in decisione
all'udienza del 10 luglio 2018 e vertenti tra:
Eurolink S.c.p.a.,
Impregilo S.p.a., quale mandataria dell'ATI con le imprese
Sacyr S.a., Societa' Italiana per Condotte D'Acqua S.p.a.,
Cooperativa Muratori & Cementisti - CMC di Ravenna Soc.coop. a r.l.,
Ishikawajima - Harima Heavy Industries CO. Ltd., Argo Costruzioni
Infrastrutture S.c.p.a. Consorzio stabile),
elettivamente domiciliate in Roma, via degli Scipioni n. 288,
presso lo studio degli avv.ti Giuseppe Giuffre', Benedetto Giovanni
Carbone e Giampiero Fumel, che le rappresentano e difendono in virtu'
di procura a margine dell'atto di citazione - Attrici
e:
Stretto di Messina S.p.a. in liquidazione,
elettivamente domiciliata in Roma, via Barnaba Oriani n. 32,
presso lo studio dell'avv. Massimo Zaccheo, che la rappresenta e
difende, unitamente e disgiuntamente all'avv. Marco Annoni, in virtu'
di procura a margine della comparsa di costituzione e risposta.
Presidenza del Consiglio dei ministri,
Ministero delle infrastrutture e dei trasporti,
rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato,
presso i cui uffici in Roma, via dei Portoghesi n. 12, sono
domiciliati ex lege - Convenuti
nonche':
Sacyr Construccion Sau (gia' Sacyr S.A.),
Societa' italiana per condotte d'acqua S.p.a.,
Cooperativa Muratori & Cementisti - CMC di Ravenna soc.coop.
a r.l.,
Ishikawajima - Harima Heavy Industries CO. LTD.,
Argo Costruzioni infrastrutture S.C.P.A. Consorzio stabile,
elettivamente domiciliate in Roma, via degli Scipioni n. 288,
presso lo studio degli avv.ti Giuseppe Giuffre', Benedetto Giovanni
Carbone e Giampiero Fumel, che le rappresentano e difendono in virtu'
di procura a margine della comparsa di costituzione e risposta -
Chiamate in causa
e tra:
Parsons transportation group Inc.,
elettivamente domiciliata in Roma, viale di Villa Massimo n. 57,
presso lo studio degli avv.ti Alfredo Lucente, Guido Brocchieri e
Matteo Bordoni, che la rappresentano e difendono in virtu' di procura
notarile in atti - Attrice
e:
Stretto di Messina S.p.a. in liquidazione,
elettivamente domiciliata in Roma, via Barnaba Oriani n. 32,
presso lo studio dell'avv. Massimo Zaccheo, che la rappresenta e
difende, unitamente e disgiuntamente all'avv. Marco Annoni, in virtu'
di procura a margine della comparsa di costituzione e risposta.
Presidenza del Consiglio dei ministri,
Ministero delle infrastrutture e dei trasporti,
rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato,
presso i cui uffici in Roma, via dei Portoghesi n. 12, sono
domiciliati ex lege - Convenuti
Premesso in fatto che:
Con atto di citazione, ritualmente notificato, la Eurolink
S.c.p.a. e la Impregilo S.p.a. (quale mandataria dell'ATI con le
imprese Sacyr S.a., Societa' Italiana per Condotte D'Acqua S.p.a.,
Cooperativa Muratori & Cementisti - CMC di Ravenna Soc.coop. a r.l.,
Ishikawajima - Harima Heavy Industries CO. Ltd., Argo Costruzioni
Infrastrutture S.c.p.a. Consorzio stabile) convenivano in giudizio la
Stretto di Messina Spa., la Presidenza del Consiglio dei Ministri ed
il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, esponendo che:
la Legge n. 1158 del 17 dicembre 1971 aveva dichiarato «opera
di prevalente interesse nazionale» il collegamento stabile viario e
ferroviario fra la Sicilia ed il continente;
per lo studio, la progettazione e la costruzione, nonche' per
l'esercizio del predetto collegamento, le citata legge aveva previsto
l'affidamento in concessione ad una societa' strumentale, interamente
pubblica, allo scopo costituita in data 11 giugno 1981 e denominata
Stretto di Messina spa., i cui attuali azionisti erano Anas (con
l'81,848%), RFI spa. (con il 13%), la Regione Siciliana (con il
2,576%), la Regione Calabria (con il 2,576%);
in data 27 dicembre 1985, la concessione era stata assentita
alla suddetta societa' e, successivamente, il CIPE aveva inserito il
Ponte nel programma delle opere di preminente interesse nazionale;
la legge n. 1158 del 1971, come modificata dal decreto
legislativo. n. 114 del 2003, nel confermare in capo alla Stretto di
Messina spa. la qualifica di concessionario ex lege della
realizzazione del Ponte e della gestione e manutenzione del
collegamento viario, aveva disposto l'assunzione da parte del
Ministero delle infrastrutture e dei trasporti della funzione di
concedente nei rapporti con la societa' concessionaria;
con delibera n. 66 dell'1 agosto 2003, il Cipe aveva
approvato il progetto preliminare dell'intervento e, in data 30
dicembre 2003, il Ministero e la societa' Stretto di Messina spa.
avevano sottoscritto la convenzione n. 3077/2003, regolante i
reciproci rapporti, modificata ed integrata con Atti aggiuntivi in
data 25 febbraio 2004 e 30 novembre 2009 ed approvata con la Legge n.
191/2009 (art. 2, comma 205);
con bando pubblicato il 15 e 16 aprile 2004, la Stretto di
Messina spa. aveva indetto una gara per l'affidamento a Contraente
Generale, ai sensi della Legge n. 443/2001 e del decreto legislativo
190/2002, della progettazione definitiva ed esecutiva e della
realizzazione del predetto collegamento viario e ferroviario
comprensivo di tutte le attivita' correlate;
in data 24 novembre 2005 era stata deliberata
l'aggiudicazione definitiva della gara in favore della Associazione
Temporanea di Imprese tra la capogruppo mandataria Impregilo spa. e
le mandanti Sacyr Sa., Societa' Italiana Per Condotte D'Acqua spa.,
Cooperativa Muratori & Cementisti-C.M.C. di Ravenna Soc.Coop. a r.l.,
Ishikawajima-Harima Heavy Industries CO.Ltd., Argo Costruzioni
Infrastrutture Scpa. Consorzio Stabile;
in data 27 marzo 2006, la Stretto di Messina spa. e l'Ati
predetta avevano stipulato il contratto avente ad oggetto la
realizzazione del maggiore ponte sospeso mai realizzato al mondo, per
un importo pari ad € 3.879.599.733,00;
come previsto dal decreto legislativo 190/2002 e dalle
pattuizioni contrattuali, le imprese facenti parte dell'Ati avevano
costituito in data 5 maggio 2006 una societa' dedicata, denominata
Eurolink Scpa., che era subentrata a tutti gli effetti nel rapporto
contrattuale con il committente e che aveva prestato una garanzia di
circa 240 milioni di euro;
per motivazioni in alcun modo ascrivibili alla Eurolink, per
lungo tempo il contratto non aveva avuto concreta attuazione e la
realizzazione dell'opera era rimasta sostanzialmente bloccata, senza
tuttavia che la Stretto di Messina spa. avesse attivato gli strumenti
di legge (art. 134 del decreto legislativo 163/2006) e contrattuali
(art. 1671 c.c.) per recedere dal contratti, assicurando al
contraente privato gli indennizzi dovuti;
era, quindi, insorta una controversia tra le parti e, di
conseguenza, a seguito della riaffermazione del Ponte quale opera
prioritaria nell'ambito del programma infrastrutturale del Governo
italiano, in data 25 settembre 2009 Stretto di Messina spa. ed
Eurolink avevano sottoscritto un accordo, al fine di regolare le
divergenze insorte e le conseguenze del lungo periodo di stasi,
nonche' le attivita' del successivo periodo di progettazione
dell'opera;
inoltre, anche in modifica alle pattuizioni del contratto del
27 marzo 2006, erano state espressamente previste le conseguenze del
prolungamento, oltre certi limiti, della fase progettuale
contestualmente avviata, prevedendo in particolare all'art. 5.2.
dell'accordo che:
a) nel caso in cui le procedure di approvazione e
finanziamento del progetto definitivo da redigersi dal Contraente
Generale si fossero prolungate per oltre 540 giorni dalla consegna
dello stesso, le parti avrebbero potuto chiedere la revisione del
contratto;
b) in caso di mancato accordo nel termine successivo di
trenta giorni, ciascuna parte avrebbe potuto recedere dal contratto
con il pagamento al Contraente Generale delle prestazioni rese, delle
spese sostenute e di quelle da sostenersi per lo smobilizzo delle
attivita', nonche' di un indennizzo per la perdita del contratto,
pari al 5% dell'importo risultante dal progetto definitivo diminuito
di un quinto;
successivamente, il contratto era stato adempiuto dalle due
parti ed erano stati sottoscritti un Addendum il 21 dicembre 2009
(riguardante la cd. Variante di Cannitello) ed alcuni atti aggiuntivi
in data 10 settembre 2010, 27 maggio 2011, 21 giugno 2011 e 13
febbraio 2012;
il Contraente Generale aveva nel frattempo ultimato il
Progetto definitivo dell'opera, che era stato consegnato dalla
Eurolink il 12 aprile 2011, approvato dal Consiglio di
amministrazione della Stretto di Messina spa. in data 29 luglio 2011
e, successivamente, sottoposto alla procedura di approvazione
prevista dall'art. 166 del decreto legislativo 163/2006 e del
contratto;
proprio in tale fase, pero', lo Stato italiano aveva deciso
con provvedimenti di legge e delibere Cipe di azzerare le risorse
necessarie alla realizzazione dell'Opera, omettendo nuovamente di
attivare gli strumenti previsti dalla legge e dal contratto per
recedere dallo stesso, al fine di evitare il pagamento
dell'indennizzo;
in particolare, in data 3 ottobre 2012, era scaduto il
termine di 540 giorni previsto dagli accordi contrattuali senza che
il progetto dell'opera fosse stato approvato e finanziato dallo Stato
italiano;
di conseguenza, la Eurolink - considerato che la approvazione
del progetto da parte del Cipe non appariva ne' imminente ne'
prossima a causa della necessita' di ridefinire il piano economico
finanziario dell'opera - aveva chiesto formalmente alla Stretto di
Messina spa la revisione delle condizioni contrattuali, con lettera
del 4 ottobre 2012;
sicche', non essendo stata convenuta alcuna revisione del
contratto e non avendo il committente acquisito le risorse necessarie
a realizzare l'opera, in data 3 novembre 2012 il Contraente Generale
aveva maturato il diritto di recedere dal contratto ai sensi
dell'art. 5.2 dell'Accordo con il pagamento di quanto ivi previsto e
pattiziamente concordato;
tuttavia, in data 2 novembre 2012 (e quindi un giorno prima
della scadenza del termine contrattuale che consentiva il recesso
della Eurolink alle predette condizioni), il Governo italiano aveva
emesso un provvedimento legislativo di urgenza (D.L. 2 novembre 2012
n. 187), entrato in vigore il medesimo giorno, con il quale aveva
inteso modificare d'imperio i patti contrattuali;
in particolare, premessa la straordinaria necessita' ed
urgenza di garantire, in considerazione dell'attuale stato di
tensione nei mercati finanziari internazionali, la verifica, a tutela
della finanza pubblica, della sostenibilita' del piano economico
finanziario del collegamento stabile viario e ferroviario tra Sicilia
e Continente, il DL citato aveva disposto:
a) la sospensione del contratto dal 2 novembre 2012 sino al
reperimento della copertura finanziaria degli interventi da compiere,
per un periodo stimabile in circa due anni ma prorogabile;
b) la esclusione nel periodo di sospensione di ogni
compenso/ristoro per gli oneri a carico del Contraente Generale e di
ogni adeguamento monetario del prezzo;
c) la caducazione del contratto in caso di mancato
reperimento di un finanziatore privato dell'opera, ovvero qualora il
governo italiano non avesse ritenuto di dar corso all'opera o il
Contraente Generale non avesse accettato le modificazioni del
contratto dettate per legge, mediante la sottoscrizione di un
apposito Atto aggiuntivo entro l'1 marzo 2013;
in tutti i suindicati casi di caducazione del contratto, il
decreto legge riconosceva solo il corrispettivo per il progetto
redatto, aumentato del 10%, ma nulla per le spese sostenute a titolo
diverso e nulla a titolo di indennizzo pattuito del 5% per il caso di
mancata o ritardata approvazione o finanziamento dell'opera e
conseguente recesso di una delle due parti;
in realta', le disposizioni del suddetto decreto legge
avevano il solo fine di sospendere gli effetti del contratto valido
ed efficace tra le parti e di imporre alla parte privata una modifica
unilaterale dei contenuti contrattuali, costringendo il contraente
privato ad una risoluzione senza indennizzo;
infatti, il committente, anziche' dichiarare la
irrealizzabilita' dell'opera ed esercitare il recesso dal contratto
per fatto proprio, aveva di fatto aggirato norme e principi generali
ed i patti contrattuali, assicurandosi - con un comportamento
contrario a buona fede - una posizione di indebito vantaggio;
a fronte di tale sopruso, la Eurolink non poteva far altro
che rispondere esercitando il recesso e, pertanto, con nota prot. n.
00774 del 10 novembre 2012, aveva contestato la inapplicabilita' e la
non opponibilita' del decreto al Contraente Generale chiedendone la
disapplicazione ed aveva comunicato il proprio recesso dal contratto,
ai sensi dell'art. 5.2 dell'Accordo del 25 settembre 2009, chiedendo
il pagamento di quanto dovuto;
con la nota prot. 0908 del 19 novembre 2012, la Stretto di
Messina spa. aveva contestato la validita' ed efficacia del
dichiarato recesso del Contraente Generale, sostenendo che il termine
di cui all'art. 5.2 dell'Accordo non era utilmente decorso (stante la
richiesta di integrazioni progettuali di carattere ambientale) e che
le disposizioni del decreto legge in ogni caso precludevano alla
Eurolink l'esercizio del diritto di recesso;
successivamente, le disposizioni di cui al DL. n. 187/2012
erano state recepite (art. 34-decies) in sede di conversione del
decreto legge 18 ottobre 2012 n. 179 (cd. decreto sviluppo bis), sul
quale il Governo aveva posto la questione di fiducia ed aveva
ottenuto l'approvazione e la conversione nella Legge n. 221/2012;
sicche', con ricorso notificato in data 19 dicembre 2012, le
societa' Eurolink ed Impregilo avevano impugnato dinanzi al Tar Lazio
gli atti ed i provvedimenti assunti dalla Stretto di Messina spa. e
dal Ministero delle Infrastrutture in applicazione delle citate
disposizioni normative, con finalita' meramente cautelativa,
ritenendo sussistente la giurisdizione del giudice ordinario;
come era evidente, la realizzazione dell'opera non era stata
avviata in quanto la parte pubblica aveva distolto le risorse
finanziarie occorrenti a tal fine;
era pertanto interesse della Eurolink ottenere l'accertamento
e la dichiarazione della validita' ed efficacia del recesso
esercitato in data 10 novembre 2012. Infatti, ai sensi dell'art. 5.2
dell'Accordo del 25 settembre 2009, in caso di mancata o ritardata
approvazione del progetto definitivo dell'opera intera da parte del
CIPE entro 540 giorni dalla consegna del progetto stesso a Stretto di
Messina, ovvero in caso di mancata approvazione del progetto
esecutivo dell'opera intera da parte di Stretto di Messina con
conseguente mancato inizio dei lavori per cause non imputabili ad
Eurolink, le parti si sarebbero dovute incontrare per valutare in
buona fede le cause del ritardo e rivedere di comune accordo le
condizioni contrattuali ed il programma di realizzazione dell'opera;
in caso di mancato accordo entro trenta giorni dalla richiesta,
entrambe le parti potevano recedere dal contratto e sarebbe stato in
ogni caso riconosciuto ad Eurolink il pagamento delle prestazioni
rese e delle spese sino a quel momento sostenute, nonche' quelle da
sostenere per la smobilitazione delle attivita', oltre ad un
indennizzo per la perdita del contratto nella misura del 5%
dell'importo risultante dal progetto definitivo, diminuito di un
quinto;
orbene, il progetto definitivo dell'opera era stato
consegnato alla Stretto di Messina spa. in data 13 aprile 2011 e,
pertanto, il termine di 540 giorni era venuto a scadere il 3 ottobre
2012, ma entro tale termine non aveva ricevuto la approvazione da
parte del Cipe;
poteva, dunque, ritenersi sussistente l'ipotesi di "mancata o
ritardata" approvazione ai sensi dell'art. 5.2 dell'Accordo, che
ricollegava le conseguenze ivi previste (tra cui il diritto di
recesso ed i corrispondenti indennizzi) al semplice e vano decorso
del termine di 540 giorni;
la pattuizione contrattuale prescindeva totalmente
dall'indagine in ordine alle possibili cause della mancata
approvazione del progetto da parte del Cipe, che infatti erano
disciplinate altrove nel contratto, con specifiche e diverse
conseguenze;
era quindi pretestuosa la affermazione della Stretto di
Messina spa., la quale - nella nota prot. 0908 del 19 novembre 2012 -
aveva sostenuto che il termine fissato all'art. 5.2 dell'Accordo non
poteva intendersi decorso, stante la intervenuta richiesta di
integrazioni progettuali di carattere ambientale nell'ambito della
procedura approvativa da parte del Cipe;
in realta', la stasi del procedimento approvativo risiedeva
nella necessita' di ridefinire il piano economico finanziario
dell'opera e nella assoluta mancanza delle occorrenti risorse
finanziarie da parte del Committente, cio' rendendo impossibile per
la Stretto di Messina spa. concordare la revisione dei patti
contrattuali, come diligentemente richiesto dalla Eurolink con nota
del 4 ottobre 2012;
la mancata esecuzione del contratto, quindi, era dovuta a
fatto e volonta' della parte pubblica ed il contraente privato la
aveva unicamente subita;
parimenti non poteva ritenersi invalido il recesso della
Eurolink a seguito della entrata in vigore dell'art. 1 del DL.
187/2012, in quanto la norma non privava le parti del diritto di
recedere dal contratto, avendo piuttosto la finalita' di impedire
l'adempimento del contratto alle condizioni contrattuali
originariamente stabilite, imponendo una nuova e diversa
regolamentazione deteriore per il contraente privato;
infatti, la sospensione degli effetti del contratto non
poteva essere riferita anche all'esercizio del diritto di recesso e,
in caso contrario, la norma in esame doveva essere disapplicata in
quanto contrastante con i principi generali del diritto dell'Unione
europea in materia di legittimo affidamento e della certezza del
diritto (artt. 49, 56 e 63 TFUE), con i principi in materia di
aggiudicazione degli appalti pubblici e di leale collaborazione ed
infine con gli artt. 3, 24, 41, 42, 43, 97, 113 e 117 della
Costituzione;
Eurolink aveva, pertanto, diritto agli indennizzi ed ai
rimborsi previsti dall'art. 5.2 dell'Accordo del 25 settembre 2009,
ma aveva anche diritto ad ottenere l'ulteriore risarcimento dei danni
per aver perduto senza colpa la possibilita' di realizzare l'opera e
di conseguire l'utile da essa derivante e per aver continuato
inutilmente a sostenere ingenti costi ed oneri nella commessa;
del resto, l'indizione di una gara, quale quella promossa dal
concessionario Stretto di Messina, implicava responsabilita' e
determinava aspettative in capo all'aggiudicatario che non potevano
essere cancellate arbitrariamente per mutamenti di indirizzo
politico, del tutto estranei agli elementi del contratto;
difatti, a fronte della decisione di non dare piu' corso
all'opera, l'unica strada percorribile per il concessionario era
quella del recesso dal contratto, con conseguente obbligo di
pagamento dei dovuti indennizzi e rimborsi. Tale soluzione era
prevista in via generale dall'art. 1671 c.c. e dall'art. 134 del
decreto legislativo 163/2006, nonche' dallo stesso art. 43.1 del
contratto del 27 marzo 2006;
invece, con comportamento contrario a buona fede, il
concessionario aveva preferito far morire l'operazione, privando
l'opera delle risorse finanziarie occorrenti, al fine di evitare il
pagamento degli importanti indennizzi contrattualmente previsti, cio'
risultando dimostrato dal contenuto del DL. 187/2012, convertito in
legge attraverso il surrettizio inserimento di un emendamento
governativo al DL. 179/2012 (con l'introduzione dell'art. 34-decies)
in sede di conversione, ottenuta attraverso la richiesta della
fiducia al Governo e quindi senza alcun esame parlamentare della
norma;
peraltro, indipendentemente dal recesso esercitato dalla
Eurolink, il decreto legge prevedeva in ogni caso la caducazione del
contratto in un termine che sarebbe andato a scadere alla data dell'1
marzo 2013. Tuttavia tale caducazione era da considerarsi priva di
efficacia, riguardando un contratto non piu' vigente per effetto
dell'intervenuto recesso.-Premesso cio', le societa' Eurolink ed
Impregilo cosi' concludevano:
1. in via principale:
a) accertare e dichiarare la validita' ed efficacia del recesso
esercitato da Eurolink con nota prot. 00774 del 10 novembre 2012, dal
Contratto in data 27 marzo 2006 e successivi accordi ed atti
aggiuntivi, di cui in narrativa, per l'esecuzione del Ponte sullo
Stretto di Messina, previa eventuale disapplicazione, nei limiti in
cui cio' sia ritenuto necessario, delle norme di cui al D.L. 187/2012
come sostituite dall'art. 34-decies del D.L. 18 ottobre 2012 n. 179,
inserito in sede di conversione dalla L. n. 221 del 17 dicembre 2012,
previa eventuale sottoposizione di domanda di pronuncia pregiudiziale
alla Corte di Giustizia dell'Unione europea ai sensi dell'art. 267
TFUE o in subordine previa sottoposizione alla Corte Costituzionale
della questione di illegittimita' costituzionale ai sensi dell'art.
23 della legge 11 marzo 1953 n. 87;
per l'effetto condannare Stretto di Messina S.p.A. e le altre
amministrazioni convenute, in solido fra loro o ciascuna per quanto
di ragione, all'integrale ristoro di tutti i compensi, indennizzi,
costi ed oneri indicati nell'art. 5.2 dell'Accordo del 25 settembre
2009 per gli importi complessivi di:
€ 300.909.643,02, per attivita' prestate e spese sostenute e
indennizzo dovuto, come dettagliate in narrativa, ovvero la maggiore
o minore somma ritenuta di giustizia, da determinarsi in sede
istruttoria oppure, ove occorra, anche in via equitativa ai sensi
dell'art. 1226 del codice civile, oltre interessi legali e moratori
come indicati in narrativa ovvero secondo i criteri che verranno
ritenuti di giustizia;
€ 249.045,23/mese per spese di smobilizzo societario, ovvero
la maggiore o minore somma ritenuta di giustizia, da determinarsi in
sede istruttoria oppure, ove occorra, anche in via equitativa ai
sensi dell'art. 1226 del codice civile, oltre interessi come indicati
in narrativa ovvero secondo i criteri che verranno ritenuti di
giustizia.
Il tutto oltre IVA come nelle misure di legge.
b) condannare inoltre Stretto di Messina S.p.A. e le
amministrazioni convenute, in solido fra loro o ciascuna per quanto
di ragione, in dipendenza della mancata esecuzione del Contratto per
volonta' della parte pubblica committente di non dare corso alla
realizzazione dell'opera o comunque per fatto ad essa ascrivibile, al
pagamento dei seguenti importi complessivi di:
€ 329.721.360,00, come indicata nel precedente paragrafo
V.1.2, a titolo di indennizzo dovuto, ovvero la maggiore o minore
somma ritenuta di giustizia, da determinarsi in sede istruttoria
oppure, ove occorra, anche in via equitativa ai sensi dell'art. 1226
del codice civile, oltre interessi legali e moratori come indicati in
narrativa ovvero secondo i criteri che verranno ritenuti di
giustizia;
l'ulteriore importo per spese, maggiori oneri e danni subiti
e subendi da Eurolink e dai propri soci, da accertarsi in corso di
causa ed ove occorra da determinarsi anche in via equitativa ai sensi
dell'art. 1226 del codice civile, oltre rivalutazione ed interessi.
Il tutto oltre IVA come nelle misure di legge.
2. In via subordinata:
per l'eventualita' che il Tribunale non ritenesse valido o
efficace il recesso espresso da Eurolink, accertare comunque e
dichiarare la risoluzione del contratto per fatto e colpa di parte
committente, Stretto di Messina S.p.A. e con essa la «parte pubblica»
unitariamente considerata, anche previa eventuale disapplicazione,
nei limiti in cui cio' sia ritenuto necessario, delle norme di cui al
D.L. 187/2012 come sostituite dall'art. 34-decies del D.L. 18 ottobre
2012 n. 179, inserito in sede di conversione della L. n. 221 del 17
dicembre 2012, previa eventuale sottoposizione di domanda di
pronuncia pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell'Unione europea
ai sensi dell'art. 267 TFUE o in subordine previa sottoposizione alla
Corte Costituzionale della questione di illegittimita' costituzionale
ai sensi dell'art. 23 della legge 11 marzo 1953 n. 87;
per l'effetto condannare i convenuti, in solido tra loro o
ciascuno per quanto di ragione, al pagamento:
a) del lucro cessante determinato dalla risoluzione del
contratto, per l'ammontare di € 549.535.600,00 ovvero la maggiore o
minore somma ritenuta di giustizia, da determinarsi in sede
istruttoria oppure, ove occorra, anche in via equitativa ai sensi
dell'art. 1226 del codice civile;
b) del danno emergente, costituito:
b.1) dalle spese tutte sostenute e sostenende da Eurolink,
pari alla complessiva somma di € 37.811.836,86+19.351.877,18, oltre
interessi, per spese sostenute ed € 249.045,23 mensili, oltre
interessi, per € 1.093,72/mese, per spese da sostenersi per lo
smobilizzo della Societa', ovvero la maggiore o minore somma ritenuta
di giustizia, da determinarsi in sede istruttoria oppure, ove
occorra, anche in via equitativa ai sensi dell'art. 1226 del codice
civile; b.2) dalle ulteriori spese, oneri e danni a carico di
Eurolink e delle imprese aggiudicatarie, da quantificare in corso di
giudizio;
c) a titolo di restituzione, del valore delle prestazioni
rese - relative in particolare al progetto definitivo e ai lavori
della Variante di Cannitello - nell'ammontare del valore di mercato
delle stesse, da quantificare in corso di giudizio ed al netto di
quanto ricevuto a titolo di acconto.
Il tutto oltre IVA come nelle misure di legge.
3. In via ulteriormente subordinata:
per l'eventualita' in cui il Tribunale non ritenga
sussistenti i presupposti non solo per il recesso, ma anche per la
dichiarazione di risoluzione del contratto per fatto e per colpa del
committente, accertare e dichiarare che il contratto e' tuttora
vigente e che i convenuti sono obbligati all'adeguamento dello
stesso, anche previa eventuale disapplicazione, nei limiti in cui
cio' sia ritenuto necessario, delle norme di cui al D.L. 187/2012
come sostituite dall'art. 34-decies del D.L. 18 ottobre 2012 n. 179,
inserito in sede di conversione della L. n. 221 del 17 dicembre 2012,
previa eventuale sottoposizione di domanda di pronuncia pregiudiziale
alla Corte di Giustizia dell'Unione europea ai sensi dell'art. 267
TFUE o in subordine previa sottoposizione alla Corte Costituzionale
della questione di illegittimita' costituzionale ai sensi dell'art.
23 della legge 11 marzo 1953 n. 87;
per l'effetto condannare i convenuti al risarcimento delle
spese, oneri e danni tutti indotti dal ritardato adempimento dello
stesso, e pertanto per l'ammontare indicato al precedente punto 2
lett. b.1) e b.2) delle presenti conclusioni;
condannare altresi' i convenuti al pagamento del saldo delle
prestazioni rese e non interamente retribuite pari ad € 21.830.543,40
per le attivita' relative al progetto definitivo ed € 2.101.145,58
per i lavori della Variante di Cannitello, ovvero la maggiore o
minore somma ritenuta di giustizia, da determinarsi in sede
istruttoria oppure, ove occorra, anche in via equitativa ai sensi
dell'art. 1226 del codice civile.
Il tutto oltre ad IVA nelle misure di legge.
- Si costituivano in giudizio la Presidenza del Consiglio dei
Ministri ed il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti,
chiedendo il rigetto delle domande attoree e deducendo che:
successivamente alla approvazione da parte della Stretto di
Messina spa. del progetto definitivo elaborato dalla Eurolink e
successivamente alla sua trasmissione a tutte le amministrazioni
interessate, il Cipe - con delibera n. 6 del 20 gennaio 2012 - aveva
disposto il pressoche' totale definanziamento del contributo pubblico
per l'opera;
cio' si inseriva nel quadro del cambiamento della strategia
dei trasporti dell'Unione europea, caratterizzato dal fatto che la
Commissione europea aveva sottoposto al Parlamento europeo ed al
Consiglio la proposta di regolamento sullo sviluppo della rete trans
europea dei trasporti, che non contemplava piu' l'opera del Ponte
sullo Stretto di Messina;
il definanziamento dell'opera trovava il proprio referente
normativo nell'art. 10, comma 2 del D.L. n. 98/2011, convertito nella
legge n. 111/2011, e nell'art. 1, comma 1 del D.L. n. 138/2011,
convertito nella legge n. 148/2011, con cui erano stati rideterminati
gli importi delle riduzioni della spesa in termini di saldo netto da
finanziare e indebitamento netto per ciascuna delle Amministrazioni
centrali per il raggiungimento degli obiettivi programmati di finanza
pubblica;
per effetto di tali misure, il Fondo per lo sviluppo e la
coesione aveva subito un taglio di complessivi € 10.439.963.567 ed il
Cipe aveva quindi dovuto tener conto della sopravvenuta disposizione
legislativa e delle conseguenti riduzioni;
sicche', con la delibera n. 6/2012 erano stati definanziati
una serie di interventi, tra cui quello relativo al Ponte sullo
Stretto di Messina per il residuo importo di 1.287,324 milioni di
Euro;
a sua volta, il definanziamento dell'opera si inseriva nel
quadro della sfavorevole congiuntura economica a livello non solo
nazionale, ma anche europeo, ponendosi quale contesto fattuale alla
base degli interventi normativi sopravvenuti, con particolare
riferimento a quanto disposto dall'art. 34-decies del D.L. 179/2012,
convertito con modificazioni dalla legge n. 221/2012.
Cio' premesso in fatto, le Amministrazioni convenute eccepivano
preliminarmente il proprio difetto di legittimazione passiva, atteso
che - risultando contestato l'operato governativo relativo ad un
intervento normativo - doveva essere citato in giudizio lo Stato
Italiano, quale responsabile dell'ordinamento giuridico vigente. Nel
merito, osservavano che:
non poteva in alcun modo configurarsi una questione di
incompatibilita' tra l'art. 1 del D.L. n. 187/2012 (poi art.
34-decies del D.L. 179/2012, convertito con modificazioni dalla legge
n. 221/2012) e l'ordinamento comunitario, posto che la norma non
toccava l'ambito di applicazione degli artt. 49, 56 e 63 del TFUE,
non ponendosi in contrasto con le liberta' fondamentali di
stabilimento e di circolazione dei lavoratori e dei capitali. La
norma, infatti, non influiva minimamente sulle procedure di evidenza
pubblica per la scelta del contraente, in relazione alle quali erano
tutelate le suddette liberta' fondamentali;
non risultavano violati neanche i principi del legittimo
affidamento e di certezza del diritto, considerato che i predetti -
secondo costante giurisprudenza - dovevano essere interpretati nel
senso che una modifica della normativa non poteva privare un
soggetto, con effetto retroattivo, di un diritto dal medesimo
acquisito sulla base della normativa precedente. In altre parole, la
garanzia posava sul rispetto del principio di irretroattivita' delle
norme giuridiche e giammai poteva essere intesa nel senso di limitare
la potesta' sovrana parlamentare a legiferare per adattare l'assetto
normativo al mutato contesto economico-sociale. La disposizione in
esame non aveva effetti retroattivi e, pertanto, nessun contrasto era
configurabile;
non era possibile riscontrare alcuna violazione dei principi
comunitari in materia di aggiudicazione degli appalti, atteso che la
disposizione in esame era destinata ad operare esclusivamente con
riferimento alla fase di esecuzione del contratto. Il principio di
leale collaborazione, poi, era finalizzato a garantire la tutela
giurisdizionale dei diritti spettanti ai singoli in forma delle norme
di diritto comunitario. Tuttavia, nessuna limitazione sussisteva nel
caso in esame alla tutela giurisdizionale;
parimenti, non sussisteva alcun contrasto con la
Costituzione, considerato che la Corte costituzionale, in analoga
ipotesi, aveva gia' dichiarato inammissibili le questioni di
legittimita' costituzionale relative agli artt. 70 e 97 Cost. ed
aveva dichiarato non fondate quelle relative agli artt. 77, 117,
commi 3 e 4, e 118 Cost., ritenendo legittime le disposizioni con cui
era stato revocato il finanziamento ed il contratto di appalto della
metropolitana di Parma, (sentenza n. 79 del 7/11 marzo 2011);
il recesso esercitato dal Contraente Generale con la nota del
10 novembre 2012 ai sensi dell'art. 5.2 dell'Accordo era del tutto
inefficace, in ragione della disciplina di cui all'art. 1 del D.L. n.
187/2012, che aveva sospeso gli effetti del contratto e degli accordi
tra le parti, determinandone poi la caducazione;
anche a prescindere dalla citata normativa, il recesso non
poteva comunque dirsi validamente esercitato difettando i presupposti
previsti dal medesimo Accordo, atteso che il termine di 540 giorni
ivi previsto poteva decorrere solo dal momento in cui il progetto
definitivo, nella sua completezza, poteva ritenersi consegnato e
fosse suscettibile di essere approvato;
ed infatti, l'art. 5.2 dell'Accordo subordinava l'esercizio
del recesso alle seguenti condizioni:
1) mancata o ritardata approvazione del progetto definitivo
dell'opera intera da parte del Cipe entro 540 giorni dalla consegna
del progetto alla Stretto di Messina spa., ovvero mancata o ritardata
approvazione del progetto esecutivo con conseguente mancato inizio
dei lavori per cause non imputabili ad Eurolink;
2) effettuazione di un incontro tra le parti al fine di
rivedere di comune accordo le condizioni contrattuali;
3) mancato accordo entro trenta giorni dalla richiesta
avanzata dalla parte piu' diligente;
sicche', non un qualsiasi ritardo nell'inizio dei lavori
legittimava il recesso, ma solo quello avvenuto per cause non
imputabili al Contraente Generale, in quanto il termine di 540 giorni
era strettamente legato all'inerzia degli organi amministrativi;
ogni diversa interpretazione del dettato contrattuale era
palesemente irragionevole, legittimando la parte attrice a recedere
(con conseguente diritto agli indennizzi) anche quando il mancato
inizio dei lavori dovuto alla mancata approvazione del progetto
definitivo fosse alla medesima imputabile;
nel caso in esame non era assolutamente ravvisabile una
inerzia delle Amministrazioni e, comunque, il fattore economico non
era l'esclusiva ragione della stasi procedimentale, provocata
piuttosto da rilevanti criticita' del progetto definitivo, mai
risolte;
ricorreva, inoltre, nel caso in esame l'istituto della
presupposizione, che poteva configurarsi quando le parti avevano
inteso stipulare un contratto subordinatamente all'esistenza di una
situazione di fatto considerata presupposto imprescindibile della
volonta' negoziale, la cui mancanza comportava la caducazione del
contratto stesso, anche se il fatto presupposto non costituiva
oggetto di specifica regolamentazione;
di conseguenza, non poteva essere pretesa l'esecuzione di
clausole contrattuali alle condizioni originarie qualora i contraenti
avessero stipulato il negozio per il perseguimento di una finalita'
da entrambi considerata, anche implicitamente, o comunque nota, ed in
seguito la stessa non fosse piu' perseguibile in relazione a
situazioni di fatto conosciute o verificatesi successivamente;
era, pertanto, contrario a buona fede pretendere l'esecuzione
del contratto, pur rendendosi conto delle mutate circostanze, atteso
che l'opera era stata dichiarata "di prevalente interesse nazionale"
anche e soprattutto alla luce dell'ampio progetto viario di matrice
europea e tale circostanza era stata senz'altro tenuta in
considerazione da entrambe le parti contraenti. Successivamente, la
sfavorevole congiuntura economica e finanziaria internazionale e
l'eliminazione del collegamento con la Sicilia dal Progetto europeo
avevano portato ad una obbligatoria differente valutazione
dell'interesse pubblico sotteso alla realizzazione dell'opera, non
piu' rientrante tra le opere strategiche, essendo divenuto
prioritario per lo Stato il dover fronteggiare la situazione di
crisi;
tale circostanza di fatto idonea ad influenzare la vicenda
contrattuale emergeva dallo stesso incipit delle norme legislative e
faceva venir meno la sostenibilita' economica dell'opera, presupposto
essenziale ed indefettibile.
Si costituiva in giudizio la societa' Stretto di Messina spa., la
quale chiedeva il rigetto delle domande attoree, deducendo che:
le domande proposte dalla Eurolink muovevano dai seguenti
presupposti:
quanto alla efficacia del recesso, il presupposto era che,
alla data del 4 ottobre 2012, fossero effettivamente trascorsi i 540
giorni previsti dall'art. 5.2 dell'Accordo, essendo il relativo
decorso completamente indipendente da qualunque circostanza attinente
alla fase approvativa del progetto definitivo presentato;
sulla base di tale presupposto, la parte attrice ipotizzava
la non opponibilita' alla comunicazione di recesso degli effetti
sospensivi derivanti dall'art. 1 del DL n. 187 del 2012 (poi art.
34-decies), sia in via principale, in quanto non ricompresa negli
ambiti applicativi della norma, sia in via subordinata, in ragione
della disapplicazione della norma in via diretta dal giudice, ovvero
a seguito di pronuncia pregiudiziale della Corte di Giustizia CE,
ovvero per effetto della dichiarazione di incostituzionalita';
quanto al risarcimento del danno derivante dalla decisione di
non dare corso al contratto, la domanda si fondava su due
presupposti: il disimpegno delle risorse pubbliche precedentemente
impegnate per assistere il PEF Aggiornato aveva determinato, di
fatto, l'irrealizzabilita' dell'Opera (cio' integrando un
comportamento dannoso nei confronti della Eurolink); il DL 187/2012 e
l'art. 34-decies erano stati assunti con lo scopo di introdurre
ulteriori elementi di ostacolo alla realizzazione dell'Opera, atti a
"coprire" la irrealizzabilita' della stessa per la mancanza delle
risorse pubbliche precedentemente assegnate;
le domande erano, pero', infondate, atteso che il citato art.
34-decies muoveva dalla oggettiva constatazione dell'esistenza di una
situazione del tutto eccezionale che aveva colpito i "mercati
finanziari internazionali" e che imponeva "a tutela della finanza
pubblica, particolari esigenze di tutela della sostenibilita' del
piano economico-finanziario" del Ponte, "anche in relazione alle
modalita' di finanziamento previste". Infatti, sia il DL n. 78/2009,
convertito nella Legge n. 122/2009, sia la Legge n. 191/2009, avevano
impegnato lo Stato ad assicurare risorse pubbliche per circa 2.4
miliardi di euro per la realizzazione dell'opera e la Nuova
Convenzione ed il PEF Aggiornato (entrambi approvati con la Legge n.
191/2009) prevedevano che le restanti risorse dovevano essere coperte
da finanziamenti da reperire dalla Stretto di Messina spa. sui
mercati nazionali ed internazionali, con obbligo del MIT di
intervenire con contributi pubblici integrativi ove necessario;
sussistendo tali impegni a carico della finanza pubblica, il
legislatore - del tutto ragionevolmente - aveva valutato con
preoccupazione le condizioni critiche dei mercati finanziari
internazionali ed al fine di fronteggiare tale situazione del tutto
particolare, l'art. 34-decies aveva introdotto una modifica alla
procedura approvativa del progetto definitivo rispetto a quanto
indicato per le altre infrastrutture strategiche, prevedendo:
a) una prima fase approvativa in linea tecnica del Progetto
Definitivo e dei possibili piani economici finanziari;
b) ultimata tale fase, la Stretto di Messina spa. doveva
avviare "le necessarie iniziative per la selezione delle migliori
offerte di finanziamento dell'infrastruttura con capitali privati"
senza assumere impegni vincolanti. Tale attivita' doveva concludersi
entro 540 giorni dall'approvazione e, in caso negativo, la norma
prevedeva la caducazione sia del contratto, sia della concessione,
stante la riscontrata non realizzabilita' dell'Opera sotto il profilo
finanziario;
c) entro il medesimo termine di 540 giorni, il CIPE doveva
approvare in via definitiva il Progetto Definitivo, con effetti
caducatori in caso di mancata approvazione;
sin dall'inizio, dunque, il Ponte era stato assoggettato a
procedure approvative e ad un regime economico-finanziario assi
peculiari, in considerazione del carattere eccezionale dell'opera e
della entita' dei mezzi finanziari occorrenti per la sua
realizzazione e, pertanto le modifiche introdotte dall'art. 34-decies
si collocavano in tale regime di specialita', pienamente giustificate
dalle contingenze dei mercati finanziari;
peraltro, il comma 3 dell'art. 34-decies aveva determinato
l'indennizzo da riconoscere al contraente generale per tutti i casi
di caducazione del contratto previsti dalla norma stessa: indennizzo
sostanzialmente equivalente a quello gia' previsto all'art. 44.4 del
contratto per il caso di mancata stipulazione, da parte della Stretto
di Messina spa., dei contratti diretti all'acquisizione dei mezzi
finanziari occorrenti per la realizzazione dell'Opera (pari al
pagamento delle prestazioni progettuali contrattualmente previste ed
eseguite ed una ulteriore somma pari al 10% di tale importo);
sicche', contrariamente a quanto sostenuto dalla parte
attrice, la norma non aveva come oggetto diretto la modifica coattiva
della disciplina contrattuale in essere tra la Stretto di Messina
spa. ed il Contraente Generale, bensi' la modifica del procedimento
amministrativo di approvazione del Progetto definitivo del Ponte;
tale modifica procedurale trovava la propria giustificazione
in "motivi imperiosi di interesse pubblico" e le modifiche
contrattuali da recepire in un Atto aggiuntivo lasciato alla
negoziazione delle Parti da espletare in buona fede e non imposte
autoritativamente costituivano le necessarie conseguenze delle
suddette modifiche procedurali;
il recesso comunicato dalla Eurolink non era legittimo,
atteso che: l'art. 34-decies comma 4 disponeva la sospensione di
tutti gli effetti dei contratti, con conseguente impossibilita' per
le parti di esercitare a nessun titolo i diritti nascenti dallo
stesso. Tale interpretazione era conforme alla lettera della norma ed
alla sua ratio, volta ad adeguare il contratto al mutato quadro
complessivo;
in ogni caso, l'estinzione del rapporto contrattuale - a far
data dal 2 novembre 2012 e cioe' in data antecedente l'esercizio del
recesso avvenuto in data 10 novembre 2012 - impediva proprio al
recesso di produrre qualsivoglia effetto;
l'art. 1 del DL 187/2012 e successivamente l'art. 34-decies
della Legge di conversione n. 221/2012 erano conformi alla
Costituzione ed alla normativa comunitaria. In particolare, i diritti
fondamentali sanciti dal TFUE (evocati dalla parte attrice in modo
improprio e generico) non precludevano agli Stati membri di
modificare le procedure amministrative interne, al fine di renderle
maggiormente coerenti con le mutate esigenze pubbliche. In ogni caso,
sussistevano le quattro condizioni necessarie per la Corte di
Giustizia CE per ritenere legittima la limitazione dei diritti stessi
e cioe': l'applicazione non discriminatoria; la sussistenza di motivi
imperiosi di interesse pubblico; la idoneita' a garantire il
perseguimento dello scopo previsto; la limitazione a quanto
necessario per il raggiungimento dello scopo previsto;
neppure poteva dubitarsi della conformita' delle norme
suddette alla Costituzione, considerato che la Corte Costituzionale
aveva piu' volte affermato che non era interdetto al legislatore di
emanare disposizioni tali da modificare in senso sfavorevole per i
beneficiari la disciplina di rapporti di durata, pur vertendosi in
tema di diritti soggettivi perfetti, a condizione che tali
disposizioni non trasmodassero in un regolamento irrazionale,
frustrando, con riguardo a situazioni sostanziali fondate sulle leggi
precedenti, l'affidamento dei cittadini nella sicurezza giuridica;
nel caso in esame, la norma non era frutto di una decisione
improvvisa ed arbitraria del legislatore, ma si inseriva in un
contesto normativo di specificita' proprio dell'Opera, in
considerazione della sua enorme rilevanza economica e finanziaria e
tenuto conto che la oggettiva situazione di criticita' dei mercati
finanziari avrebbe potuto arrecare imprevedibili effetti negativi
alla finanza pubblica, bene primario alla cui tutela lo Stato doveva
provvedere con ogni necessaria modalita';
peraltro, il recesso dichiarato dalla Eurolink con la nota
del 4 ottobre 2012 era comunque illegittimo, non essendo ancora
maturate le condizioni previste dall'art. 5.2 dell'Accordo,
considerato che il decorso del termine ivi previsto poteva essere
evocato dal Contraente Generale solo qualora la mancata approvazione
del CIPE non fosse "in alcun modo riconducibile a fatto del
Contraente Generale";
nel caso in esame, invece, il ritardo nella approvazione del
Progetto Definitivo era imputabile a fatto della stessa Eurolink,
costituito dalle riscontrate carenze documentali relative ai profili
ambientali del Progetto Definitivo;
in particolare, la imputabilita' alla Eurolink della mancata
approvazione del CIPE nel termine previsto dall'art. 5.2 dell'Accordo
non poteva essere contestata, essendo attestata dalle richieste di
integrazione formulate dalla CVTA, dalla ripubblicazione di tali
integrazioni e, soprattutto, dal parere negativo espresso dal MATTM
nel marzo 2013, che aveva definitivamente accertato la impossibilita'
di approvazione del Progetto Definitivo;
ne', del resto, la Eurolink aveva dato prova di non essersi
resa responsabile della mancata approvazione del Progetto Definitivo
da parte del CIPE nel tempo previsto;
anzi, Eurolink era altresi' responsabile della mancata
conclusione dell'Atto aggiuntivo previsto dall'art. 34-decies, atteso
che la predetta - dopo aver dato corso alla negoziazione dei
contenuti dell'atto - si era poi rifiutata di sottoscriverlo con
motivazioni pretestuose e contrarie al canone di buona fede. In
particolare, la Eurolink aveva posto come pregiudiziale per lo
svolgimento delle trattative la salvaguardia del recesso esercitato.
Tuttavia, tale recesso era stato esercitato su un rapporto inefficace
e, non essendo esercitabile, era palesemente frutto di una condotta
abusiva, con violazione del comma 4 dell'art. 34-decies (secondo cui
le parti dovevano improntare il loro comportamento secondo i principi
della buona fede);
con tale comportamento abusivo, la Eurolink aveva cagionato
un enorme sacrificio alla Stretto di Messina spa., la quale aveva
perduto la Nuova Convenzione, la Concessione e la ragione della sua
stessa sussistenza: danno di cui dovevano rispondere non solo la
Eurolink ma anche i suoi soci ai sensi dell'art. 176 comma 10 del
decreto legislativo 163/2006, ovvero ai sensi dell'art. 2043 c.c.;
il danno subito dalla Stretto di Messina spa. era relativo
alle conseguenze economiche derivanti dalla perdita di chance subita
per effetto della caducazione della concessione; ai costi sostenuti
per la realizzazione dell'oggetto della concessione, comprensivi
degli studi, della Progettazione Preliminare e dello stesso Progetto
Definitivo nonche' degli indennizzi dovuti dalla Stretto di Messina
spa. in relazione all'opera: cio' in ragione anche dell'affidamento
ingenerato in ordine alla conclusione dell'atto aggiuntivo ed alla
conservazione del rapporto e della concessione stessa;
qualora, poi, l'art. 34-decies fosse stato disapplicato
ovvero dichiarato incostituzionale o comunque annullato, il contratto
doveva intendersi risolto in ragione dell'inadempimento della
Eurolink con riguardo alla mancata approvazione del Progetto
Definitivo da parte del CIPE nel termine indicato all'art. 5.2
dell'Accordo, con conseguente risarcimento dei danni in favore della
Stretto di Messina spa.
Premesso cio', la convenuta Stretto di Messina spa. chiedeva
in via preliminare di essere autorizzata alla chiamata in causa
impropria del Ministero delle Infrastrutture e della Presidenza del
Consiglio dei Ministri (gia' convenuti), nonche' alla chiamata in
causa delle societa' Sacyr S.A.; Societa' italiana per Condotte
d'Acqua spa.; Cooperativa Muratori & Cementisti - C.M.C. di Ravenna
soc.coop. a r.l.; Ishikawajima - Harima Heavy Industries Co. Ltd.;
Argo Costruzioni Infrastrutture scpa. Consorzio stabile.
Nel merito, poi, chiedeva:
"2) in via principale, dichiarare inammissibili e/o comunque
rigettare, per le ragioni esposte nelle premesse, tutte le domande
proposte da Eurolink S.C.p.A. e Impregilo S.p.A., in proprio e quale
mandataria dell'ATI nei confronti di Stretto di Messina S.p.A. in
liquidazione, per la loro manifesta infondatezza, ivi incluse quella
relativa alla disapplicazione o incostituzionalita' delle norme di
cui al D.L. 187/2012, come sostituita dall'art. 34-decies D.L.
179/2012, inserito in sede di conversione nella L. 221/2012;
3) anche in via riconvenzionale, accertata l'applicazione del
D.L. 187/2012, come sostituita dall'art. 34-decies D.L. 179/2012,
inserito in sede di conversione nella L. 221/2012 e accertata la
responsabilita' contrattuale e/o extracontrattuale di Eurolink
S.c.p.A. per le ragioni esposte nelle premesse, condannare la stessa
Eurolink S.c.p.A., in solido con Impregilo S.p.A., Sacyr S.A.;
Societa' italiana per Condotte d'Acqua spa.; Cooperativa Muratori &
Cementisti - C.M.C. di Ravenna soc.coop. a r.l.; Ishikawajima -
Harima Heavy Industries Co. Ltd.; Argo Costruzioni Infrastrutture
scpa. Consorzio stabile (societa' solidalmente responsabili ex art.
176, comma 10 decreto legislativo 12/04/2006 n. 163), al risarcimento
di tutti i danni sofferti da Stretto di Messina S.p.A. in
liquidazione nella misura che sara' determinata nel corso del
giudizio, anche occorrendo in via equitativa, pure con riferimento
alla perdita di chance per la mancata realizzazione dell'opera e con
riguardo al pregiudizio all'immagine ed alla reputazione
professionale sofferti da Stretto di Messina S.p.A. in liquidazione;
4) in via subordinata, nella denegata ipotesi in cui fosse
accolta, anche parzialmente, la domanda di parte attrice con riguardo
alla validita' ed efficacia del recesso: (i) accertare il diritto di
Stretto di Messina S.p.A. in liquidazione ad essere integralmente
tenuta indenne e manlevata dal Ministero delle Infrastrutture e dalla
Presidenza del Consiglio dei Ministri e, per l'effetto, condannare il
Ministero delle Infrastrutture e la Presidenza del Consiglio dei
Ministri, in solido tra loro o ciascuno per quanto di rispettiva
ragione, a rifondere tutto quanto (ivi incluse le spese legali), in
tesi, Stretto di Messina S.p.A. in liquidazione sara' eventualmente
condannata a riconoscere a parte attrice; (ii) accertare il diritto
di Stretto di Messina S.p.A. in liquidazione nei confronti del
Ministero delle Infrastrutture e della Presidenza del Consiglio dei
Ministri ad essere ristorata delle conseguenze ulteriori derivanti
dal decorso del termine di 540 giorni;
5) sempre in via subordinata, nella denegata ipotesi in cui
fosse accolta, anche parzialmente, la domanda di parte attrice di
risoluzione per inadempimento: (i) accertare il diritto di Stretto di
Messina S.p.A: in liquidazione ad essere integralmente tenuta indenne
e manlevata dal Ministero delle Infrastrutture e dalla Presidenza del
Consiglio dei Ministri e, per l'effetto, condannare il Ministero
delle Infrastrutture e la Presidenza del Consiglio dei Ministri, in
solido tra loro o ciascuno per quanto di rispettiva ragione, a
rifondere tutto quanto (ivi incluse le spese legali), in tesi,
Stretto di Messina S.p.A. in liquidazione sara' eventualmente
condannata a riconoscere a parte attrice; (ii) accertare il diritto
di Stretto di Messina S.p.A. in liquidazione nei confronti del
Ministero delle Infrastrutture e della Presidenza del Consiglio dei
Ministri ad essere ristorata delle conseguenze ulteriori derivanti
dal decorso del termine di 540 giorni;
6) sempre in via subordinata, nella denegata ipotesi di
accoglimento della domanda di parte attrice avente ad oggetto
l'impossibilita' da parte di Stretto di Messina S.p.A. in
liquidazione di concordare la revisione del contratto per la mancanza
delle risorse finanziarie imputabile alla parte pubblica: (i)
accertare il diritto di Stretto di Messina S.p.A: in liquidazione ad
essere integralmente tenuta indenne e manlevata dal Ministero delle
Infrastrutture e dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri e, per
l'effetto, condannare il Ministero delle Infrastrutture e la
Presidenza del Consiglio dei Ministri, in solido tra loro o ciascuno
per quanto di rispettiva ragione, a rifondere tutto quanto (ivi
incluse le spese legali), in tesi, Stretto di Messina S.p.A. in
liquidazione sara' eventualmente condannata a riconoscere a parte
attrice; (ii) accertare il diritto di Stretto di Messina S.p.A. in
liquidazione nei confronti del Ministero delle Infrastrutture e della
Presidenza del Consiglio dei Ministri ad essere ristorata delle
conseguenze ulteriori derivanti dall'avvenuta mancanza delle risorse
finanziarie;
7) sempre in via subordinata, accertare il diritto di Stretto
di Messina S.p.A. in liquidazione a vedersi riconosciuto dal
Ministero delle Infrastrutture e dalla Presidenza del Consiglio
l'indennizzo costituito dal pagamento delle prestazioni progettuali
eseguite, nonche' l'ulteriore somma pari al 10%, a norma dell'art.
34-decies comma 3 D.L. 187/2012;
8) ancora in via subordinata, nella denegata ipotesi in cui
l'art. 34-decies D.L. 187/2012 dovesse essere disapplicato ovvero
dichiarato incostituzionale o comunque annullato o dichiarato privo
di effetti, risolvere per inadempimento di Eurolink S.c.p.A. il
contratto in data 27/3/2006 e successivi accordi ed atti aggiuntivi
avente ad oggetto l'esecuzione del Ponte sullo Stretto di Messine e,
per l'effetto, condannare la stessa Eurolink S.c.p.A., in solido con
Impregilo S.p.A., Sacyr S.A.; Societa' italiana per Condotte d'Acqua
spa.; Cooperativa Muratori & Cementisti - C.M.C. di Ravenna soc.coop.
a r.l.; Ishikawajima - Harima Heavy Industries Co. Ltd.; Argo
Costruzioni Infrastrutture scpa. Consorzio stabile, al risarcimento
di tutti i danni sofferti da Stretto di Messina S.p.A. in
liquidazione nella misura: (i) che sara' determinata nel corso del
giudizio, a titolo di danno emergente e lucro cessante; (ii) che
sara' determinata anche in via equitativa da codesto Ecc.mo Tribunale
con riguardo al pregiudizio all'immagine ed alla reputazione
professionale sofferti da Stretto di Messina S.p.A. in liquidazione".
Autorizzata la chiamata in causa richiesta dalla Stretto di
Messina spa., si costituivano in giudizio le societa' Sacyr S.A.;
Societa' italiana per Condotte d'Acqua spa.; Cooperativa Muratori &
Cementisti - C.M.C. di Ravenna soc.coop. a r.l.; IHI Corporation
(gia' Ishikawajima - Harima Heavy Industries Co. Ltd.); Argo
Costruzioni Infrastrutture scpa. Consorzio stabile, le quali
svolgevano difese analoghe alla parte attrice, richiamando
espressamente le deduzioni contenute nell'atto di citazione. In
particolare, deducevano che:
il D.L. 187/2012 aveva coattivamente modificato la disciplina
contrattuale rimessa alla libera autonomia delle parti, in modo da
espropriare indebitamente la parte privata dei propri diritti e da
evitare il pagamento di quanto dovuto convenzionalmente;
le procedure approvative del Progetto del Ponte sullo Stretto
non erano peculiari, ma erano quelle di legge, recate dal decreto
legislativo 190/2002 e trasfuse nel decreto legislativo 163/2006;
la disposizione dell'art. 5.2 dell'Accordo era chiara,
ancorando il diritto di recesso al semplice e vano decorso del
termine di 540 giorni dalla consegna del progetto definitivo senza
che fosse intervenuto un provvedimento del CIPE;
il termine di 540 giorni era stato fissato dalle parti come
comprensivo di tutti i maggiori tempi che, fisiologicamente, una
istruttoria avente ad oggetto un'opera di tale complessita' avrebbe
comportato per le integrazioni ed i chiarimenti documentali;
ne' del resto tali richieste di chiarimenti potevano
presupporre un inadempimento da parte del contraente privato, tenuto
conto che il Progetto Definitivo in questione era stato approvato dal
CdA della Stretto di Messina spa., previo parere positivo
all'unanimita' del Comitato scientifico ed emissione del Rapporto
Finale delle attivita' di verifica e controllo del Progetto
Definitivo da parte del PMC Parsons e del Rapporto Finale di
Validazione del Progetto Definitivo da parte dell'organismo di
Controllo Tecnico di terza parte RINA Check srl.;
erano infondate le domande riconvenzionali proposte dalla
Stretto di Messina spa., atteso che la Eurolink era stata sempre
disponibile alla stipulazione dell'atto aggiuntivo e non v'era stato
alcun abuso del diritto, mentre i danni lamentati erano
insussistenti;
peraltro, le societa' esponenti - in relazione alla loro
specifica posizione di partecipanti alla originaria ATI e poi quali
soci della Eurolink - avevano sopportato notevoli costi ed oneri in
vista dell'esecuzione del contratto, dei quali avevano diritto ad
essere rimborsate, oltre al risarcimento dei danni derivanti dalla
mancata realizzazione del Ponte sullo Stretto.
Premesso cio', le societa' chiamate in causa chiedevano
rigettarsi le domande proposte dalla Stretto di Messina spa. nei loro
confronti e, in accoglimento dell'atto di citazione, condannare
Stretto di Messina spa. in liquidazione, il Ministero delle
Infrastrutture e la Presidenza del Consiglio dei Ministri, in solido
tra loro o ciascuna per quanto di ragione, all'integrale ristoro di
tutti gli oneri e risarcimento dei danni. In via riconvenzionale,
poi, chiedevano condannarsi i predetti convenuti all'integrale
ristoro degli ulteriori costi, oneri e danni sofferti dai comparenti,
come indicati nella comparsa di costituzione, oltre interessi e
rivalutazione monetaria.
Con separato atto di citazione, la Parsons Transportation Group
Inc. (societa' di diritto statunitense) conveniva in giudizio la
Stretto di Messina spa. in liquidazione, il Ministero delle
Infrastrutture e dei Trasporti e la Presidenza del Consiglio dei
Ministri, ripercorrendo tutte le vicende relative al progetto di
realizzazione di un collegamento stabile viario e ferroviario tra la
Sicilia e la Calabria e deducendo di aver ottenuto l'affidamento da
parte della Stretto di Messina dell'appalto di Project Management
Consulting relativo alla progettazione definitiva ed esecutiva ed
alla realizzazione dell'opera suddetta e di aver stipulato il
relativo contratto in data 16 gennaio 2006.
In particolare, deduceva che:
il contratto di Project Management aveva ad oggetto un
appalto di servizi relativo alla assistenza tecnica, amministrativa,
gestionale ed ambientale da parte della Parsons in favore della
Stretto di Messina spa. in tutte le fasi di progettazione,
realizzazione e collaudo dell'opera relativa alla costruzione del
Ponte sullo Stretto di Messina;
si trattava di prestazioni complesse di alta
specializzazione, che la Parsons avrebbe realizzato con parte della
sua struttura professionale di base negli Stati Uniti e con una
articolata organizzazione messa in campo in Italia;
nel bando di gara, il valore complessivo delle prestazioni
contrattuali era stato stimato nella somma di € 150.000.000,00, che
tuttavia doveva essere aggiornata ad € 225.260.589,90, di cui €
200.849.502,90 rappresentava il valore delle prestazioni ancora da
eseguire;
la Parsons aveva, pertanto, diritto al reintegro di tutte le
spese sostenute in esecuzione del rapporto contrattuale, nonche' al
corrispettivo ancora dovuto ed al risarcimento di tutti i danni
subiti per effetto della totale perdita dell'investimento effettuato
in Italia;
infatti, la perdita della possibilita' di eseguire le
prestazioni di cui al contratto di Project Management e di conseguire
l'utile da esso derivante era imputabile alla condotta della parte
pubblica, intendendosi per tale parte sia lo Stato italiano
(rappresentato dalla Presidenza del Consiglio e dal Ministero), sia
la committente concessionaria Stretto di Messina spa.;
in particolare, Stretto di Messina spa. era un organo dello
Stato in quanto era soggetto al controllo totalitario ed alla
direzione di quest'ultimo (ai sensi dell'art. 28 dello Statuto si
riconosceva che lo Stato italiano deteneva il controllo della
societa' ai sensi dell'art. 2359, comma 1, n.1 c.c. e, peraltro, lo
Stato italiano era stato l'unico finanziatore dell'opera);
in ogni caso, quand'anche fosse stata ritenuta sussistente
una distinta soggettivita', la Presidenza del Consiglio ed il
Ministero erano tenuti a rispondere a titolo di responsabilita'
aquiliana, per non aver adeguatamente vigilato sulla corretta
esecuzione delle obbligazioni contrattuali da parte della Stretto di
Messina spa. e per aver di fatto impedito la prosecuzione della
realizzazione dell'Opera;
il Giudice italiano, quindi, era tenuto a disapplicare le
disposizioni del DL 187/2012, come poi sostituite dall'art. 34-decies
della legge di conversione n. 221/2012, attesa la contrarieta' delle
stesse al diritto dell'Unione Europea, avendo lo Stato italiano
illegittimamente espropriato i diritti contrattuali acquisiti dalla
Parsons al momento dell'affidamento dell'appalto per i servizi di
Project Management;
in particolare, si aveva espropriazione indiretta quando -
pur in assenza di una formale privazione di un diritto - un soggetto
veniva di fatto privato del godimento o del valore sostanziale del
proprio diritto;
le continue interferenze dello Stato italiano avevano causato
uno stravolgimento del complessivo equilibrio contrattuale con
incredibile aggravio di costi ed oneri rispetto agli impegni
originariamente assunti;
il DL. 187/2012 aveva dapprima sospeso i contratti conclusi
con i soggetti affidatari, con il diniego del diritto a qualsivoglia
indennizzo (privando la Parsons dell'importo di € 635.084,00 dovuto
per i costi sostenuti successivamente al 2 novembre 2012); poi aveva
fissato per la stipulazione di un atto aggiuntivo un termine
perentorio (1 marzo 2013) troppo breve per la complessita' degli
interessi coinvolti; infine, aveva riconosciuto un indennizzo
costituito dal pagamento delle prestazioni progettuali
contrattualmente previste e direttamente eseguite e del pagamento di
una ulteriore somma pari al 10 per cento dell'importo predetto, cio'
rappresentando un indennizzo irrisorio rispetto a quello previsto
dalle vigenti norme di legge in caso di recesso ad nutum da parte
della pubblica amministrazione committente (cfr. art. 134 D.Lgs.
163/2006);
con l'entrata in vigore del Trattato di Lisbona, l'Unione
Europea aveva acquisito una competenza esclusiva in materia di
investimenti esteri e la Commissione aveva riconosciuto il principio
di non discriminazione, il principio di equo trattamento
dell'investimento, il divieto di espropriazioni senza equo
indennizzo, il divieto di misure espropriative o regolatorie in
pregiudizio del diritto di stabilimento, della libera circolazione
dei servizi e dei capitali, della necessita' di realizzare un
ambiente aperto agli investimenti;
in particolare, erano state violate le seguenti norme del
Trattato UE:
art. 63: la caducazione dei contratti e la modifica
dell'importo riconosciuto a titolo di indennizzo aveva indebitamente
ristretto la liberta' di movimento dei capitali, traducendosi nella
esclusione della possibilita' di percepire un utile a fronte
dell'investimento eseguito;
art. 4: violazione del principio del legittimo affidamento e
della leale cooperazione, in quanto era stata pregiudicata la
legittima aspettativa dei contraenti privati di dare esecuzione ai
rispettivi contratti;
art. 17 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione
europea: che vietava la privazione della proprieta' se non per motivi
di pubblico interesse previo pagamento di "una giusta indennita'";
art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione
europea: che riconosceva il diritto di accesso alla giustizia e ad un
ricorso effettivo;
le regole dell'Unione europea in materia di aggiudicazione
di appalti pubblici in relazione agli artt. 49 e 56 TFUE (diritto di
stabilimento, libera circolazione dei servizi);
in caso di mancata disapplicazione, la questione andava
sottoposta alla Corte di Giustizia UE ex art. 267 TFUE ovvero rimessa
alla Corte costituzionale;
in particolare, il citato art. 34-decies confliggeva con gli
obblighi pattizi assunti dall'Italia nei confronti degli Stati Uniti
con il Trattato di amicizia, in base al quale l'Italia si era
impegnata a prendere atto e riconoscere il diritto delle societa'
statunitensi di esercitare attivita' di impresa secondo la legge
italiana (art. 1); a non espropriare i diritti delle societa'
statunitensi senza giusto un giusto ed equo indennizzo (art. 5); a
prendere atto e riconoscere alle persone giuridiche straniere un
trattamento giusto ed equo, anche con riferimento alle relazioni
contrattuali in corso (art. 18, comma 2); a non ostacolare l'accesso
al mercato italiano da parte delle persone giuridiche statunitensi
(art. 18, comma 3); a non adottare misure arbitrarie o
discriminatorie tali da impedire alle societa' statunitensi
l'esercizio delle proprie attivita' di impresa (art. 1 del protocollo
integrativo);
risultava violato l'art. 117 della Costituzione, in base al
quale la potesta' legislativa era esercitata dallo Stato e dalle
Regioni nel rispetto della Costituzione, nonche' dei vincoli
derivanti dall'ordinamento comunitario e dagli obblighi
internazionali;
l'art. 34-decies violava, altresi', anche la Convenzione
europea dei diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali, che
tutelava il diritto di proprieta', il diritto di accesso alla
giustizia e ad un ricorso effettivo e doveva, pertanto, essere
annullato dalla Corte costituzionale;
in conclusione, l'art. 34-decies era illegittimo in quanto
violava gli artt. 3, 10, 24, 41, 42, 43, 97, 113 e 117 della
Costituzione per il carattere discriminatorio (perche' pregiudicava
individuali investitori); per la violazione di rilevanti norme di
diritto internazionale consuetudinario e pattizio; per la violazione
del diritto di proprieta' e di libera iniziativa economica di privati
investitori; per la violazione del principio di buon andamento ed
imparzialita' della Pubblica amministrazione;
in ogni caso, il contratto doveva considerarsi risolto per
grave inadempimento della Parte pubblica, la quale aveva violato il
principio di buona fede nella esecuzione del contratto omettendo di
stipulare l'atto aggiuntivo di cui all'art. 34-decies, cio'
rappresentando solo il prevedibile esito della condotta finalizzata
ad esimersi dall'adempimento delle proprie obbligazioni contrattuali,
mediante le sottrazione delle risorse necessarie per l'esecuzione del
progetto e la successiva eliminazione, per via normativa, delle
possibili conseguenze restitutorie, risarcitorie o indennitarie del
proprio inadempimento;
la parte pubblica si era voluta sottrarre all'obbligo di dare
esecuzione al contratto d'opera ed ai contratti ad esso collegati,
nonche' alle conseguenze derivanti dalla legge e dal contratto in
caso di recesso ad nutum, cosi' come previste dall'art. 134 decreto
legislativo 163/2006 e dall'art. 1671 c.c.;
peraltro, la circostanza che - ai sensi dell'art. 25 del
contratto e dell'art. 7 della Intesa PMC -il soggetto aggiudicatore
avrebbe contrattualmente potuto recedere dal contratto a suo
insindacabile giudizio non sottraeva la Parte pubblica alla
responsabilita' derivante dall'aver ispirato la propria condotta alla
finalita' abusiva di espropriare i soggetti affidatari dei diritti
contrattualmente acquisiti;
lo Stato italiano aveva emanato atti normativi, in spregio
del dovere di buona fede e trasparenza, al solo fine di sottrarre i
propri organismi dalle obbligazioni derivanti dal contratto e di
espropriare i privati (quali Parsons) del proprio investimento;
da tale inadempimento derivava il diritto della Parsons alla
restituzione delle spese sostenute e di tutto quanto dovuto a titolo
di corrispettivo, nonche' al risarcimento del danno emergente e del
lucro cessante;
in subordine, la Parsons aveva diritto all'indennizzo
originariamente pattuito ai sensi dell'art. 25 del contratto, pur
cio' non escludendo altresi' il diritto al risarcimento degli
ulteriori danni subiti.
Premesso cio', la Parsons Transportation Group Inc. chiedeva:
In via principale,
previa disapplicazione, nella misura ritenuta necessaria, delle
disposizioni di cui al Decreto Legge 2 novembre 2012, n. 187 come
sostituito dall'art. 34-decies del DL 18 ottobre 2012 n. 179,
inserito in sede di conversione nella Legge 17 dicembre 2012 n. 221,
ovvero previa sottoposizione di domanda di pronuncia pregiudiziale
alla Corte di Giustizia dell'Unione europea ai sensi dell'art. 267
TFUE ovvero previa sottoposizione di questione di legittimita'
costituzionale ai sensi dell'art. 23 della legge 11 marzo 1953 n. 87
per violazione degli artt. 3, 10, 24, 41, 42, 43, 97, 113 e 117 della
Costituzione per i motivi di cui in narrativa, accertare e dichiarare
la risoluzione del Contratto, dell'Intesa PMC e dei successivi Atti
Integrativi PMC per fatto e colpa di Stretto di Messina s.p.a. in
liquidazione, del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e
della Presidenza del Consiglio dei Ministri, in solido tra loro o
ciascuno per quanto di ragione, per i motivi di cui in narrativa e/o
accertare e dichiarare la responsabilita' extracontrattuale del
Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e/o della Presidenza
del Consiglio dei Ministri per i motivi di cui in narrativa; e per
l'effetto condannare Stretto di Messina s.p.a. in liquidazione, del
Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e della Presidenza del
Consiglio dei Ministri, in solido tra loro o ciascuno per quanto di
ragione, a ristorare Parsons di tutti i costi sostenuti o da
sostenere, dei corrispettivi ancora dovuti e di tutti i danni
sofferti nella misura quantificata in atto di citazione, ovvero nella
diversa somma ritenuta di giustizia.
In via subordinata,
previa disapplicazione, nella misura ritenuta necessaria, delle
disposizioni di cui al Decreto Legge 2 novembre 2012, n. 187 come
sostituito dall'art. 34-decies del DL 18 ottobre 2012 n. 179,
inserito in sede di conversione nella Legge 17 dicembre 2012 n. 221,
ovvero previa sottoposizione di domanda di pronuncia pregiudiziale
alla Corte di Giustizia dell'Unione europea ai sensi dell'art. 267
TFUE ovvero previa sottoposizione di questione di legittimita'
costituzionale ai sensi dell'art. 23 della legge 11 marzo 1953 n. 87
per violazione degli artt. 3, 10, 24, 41, 42, 43, 97, 113 e 117 della
Costituzione per i motivi di cui in narrativa:
A) accertare e dichiarare il recesso esercitato da Stretto di
Messina s.p.a. in data 2 marzo 2013 e per l'effetto condannare
Stretto di Messina s.p.a. in liquidazione, del Ministero delle
Infrastrutture e dei Trasporti e della Presidenza del Consiglio dei
Ministri, in solido tra loro o ciascuno per quanto di ragione (anche
a titolo di responsabilita' extracontrattuale con riferimento al
delle Infrastrutture e dei Trasporti e della Presidenza del Consiglio
dei Ministri), all'integrale ristoro in favore di Parsons di tutti i
compensi, indennizzi, costi ed oneri ai sensi e per gli effetti di
cui all'art. 1671 c.c., cosi' come quantificati in citazione;
B) accertare e dichiarare la responsabilita' contrattuale e/o
extracontrattuale di Stretto di Messina s.p.a. in liquidazione, del
Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e della Presidenza del
Consiglio dei Ministri, in solido tra loro o ciascuno per quanto di
ragione e, per l'effetto, condannare i predetti al risarcimento di
tutti i danni sofferti, cosi' come quantificati in citazione o da
quantificarsi, ove occorre, anche in via equitativa ai sensi
dell'art. 1226 c.c.;
C) accertato e dichiarato che la risoluzione dei contratti di
subappalto conclusi da Parsons con Bonifica Italia s.r.l., Rina Check
s.r.l. e Tecnic s.p.a. e' imputabile a fatto e colpa di Stretto di
Messina s.p.a. in liquidazione, del Ministero delle Infrastrutture e
dei Trasporti e della Presidenza del Consiglio dei Ministri, in
solido tra loro o ciascuno per quanto di ragione, condannare i
predetti a corrispondere a Parsons i corrispettivi ed i risarcimenti
dalla stessa dovuti in favore dei subappaltatori;
In via subordinata,
previa disapplicazione, nella misura ritenuta necessaria, delle
disposizioni di cui al Decreto Legge 2 novembre 2012, n. 187 come
sostituito dall'art. 34-decies del DL 18 ottobre 2012 n. 179,
inserito in sede di conversione nella Legge 17 dicembre 2012 n. 221,
ovvero previa sottoposizione di domanda di pronuncia pregiudiziale
alla Corte di Giustizia dell'Unione europea ai sensi dell'art. 267
TFUE ovvero previa sottoposizione di questione di legittimita'
costituzionale ai sensi dell'art. 23 della legge 11 marzo 1953 n. 87
per violazione degli artt. 3, 10, 24, 41, 42, 43, 97, 113 e 117 della
Costituzione per i motivi di cui in narrativa: accertato e dichiarato
il recesso esercitato da Stretto di Messina s.p.a. in data 2 marzo
2013 e accertata e dichiarata la risoluzione della Intesa PMC,
condannare Stretto di Messina s.p.a. in liquidazione, del Ministero
delle Infrastrutture e dei Trasporti e della Presidenza del Consiglio
dei Ministri, in solido tra loro o ciascuno per quanto di ragione
(anche a titolo di responsabilita' extracontrattuale con riferimento
al delle Infrastrutture e dei Trasporti e della Presidenza del
Consiglio dei Ministri), all'integrale ristoro in favore di Parsons
di tutti i compensi, indennizzi, costi ed oneri previsti dall'art.
25.4 del Contratto ovvero in subordine previsti dall'art. 7 della
Intesa PMC, oltre al risarcimento del danno, cosi' come quantificati
in citazione;
In estremo subordine,
accertare e dichiarare la risoluzione del Contratto, dell'Intesa
PMC e dei successivi Atti Integrativi PMC ai sensi e per gli effetti
dell'art. 34-decies della Legge 221/2012 e condannare Stretto di
Messina s.p.a. in liquidazione, del Ministero delle Infrastrutture e
dei Trasporti e della Presidenza del Consiglio dei Ministri, in
solido tra loro o ciascuno per quanto di ragione (anche a titolo di
responsabilita' extracontrattuale con riferimento al delle
Infrastrutture e dei Trasporti e della Presidenza del Consiglio dei
Ministri), al pagamento delle somme previste dal citato art.
34-decies, oltre al risarcimento del danno.
In ogni caso
Condannare Stretto di Messina s.p.a. in liquidazione alla
restituzione della garanzia cauzionale rilasciata da Parsons ai sensi
dell'art. 18 del Contratto e successivi aggiornamenti, nonche' alla
rifusione dei costi ed oneri fino alla data dell'effettiva
liberazione, interessi, rivalutazione e Iva.
Anche in tale giudizio si costituivano la societa' Stretto di
Messina spa., nonche' la Presidenza del Consiglio dei Ministri ed il
Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, svolgendo difese
analoghe a quelle gia' svolte nel giudizio instaurato dalle societa'
Eurolink ed Impregilo, e chiedendo il rigetto delle domande attoree.
Con particolare riferimento alle domande della Parsons, Stretto
di Messina s.p.a. deduceva che:
la domanda di risoluzione del contratto di PMC risultava
assorbita dalle domande di risoluzione del contratto di affidamento a
Contraente generale (cui il contratto stipulato dalla Parsons era
geneticamente e giuridicamente collegato), proposte reciprocamente
dalle parti contraenti Eurolink e Stretto di Messina s.p.a.;
non era possibile configurare una "parte pubblica" tra
Stretto di Messina e lo Stato, essendo soggetti diversi ed era
inammissibile applicare il concetto della buona fede ad atti
legislativi;
sin dall'inizio, il Ponte era stato assoggettato a procedure
approvative e ad un regime economico-finanziario assai peculiari in
considerazione del carattere eccezionale dell'opera e della entita'
dei mezzi finanziari occorrenti per la sua realizzazione da reperire
sul mercato (art. 2, comma 7 decreto legislativo 14/2003) e, di
conseguenza, le modifiche introdotte dall'art. 34-decies si erano
collegate in tale regime di specialita' ed erano pienamente
giustificate dalle specifiche contingenze dei mercati finanziari;
la mancata sottoscrizione dell'Atto aggiuntivo aveva
determinato la caducazione del contratto CG, del contratto PMC e
della concessione, con il conseguente riconoscimento di un indennizzo
da riconoscere a tutti i contraenti di Stretto di Messina;
quanto a Parsons, la misura di tale indennizzo era del tutto
ragionevole ed adeguata, atteso che le attivita' eseguite dal PMC
erano gia' state interamente compensate a prezzi pieni di contratto e
che nessuna ulteriore prestazione era stata resa;
sicche', la disposizione in questione non aveva come oggetto
diretto la modifica coattiva della disciplina contrattuale o un
esproprio dei diritti contrattuali in essere, ma solo la modifica del
procedimento amministrativo di approvazione del Progetto definitivo
del Ponte;
tale modifica procedurale trovava la propria giustificazione
in motivi imperiosi di interesse pubblico, costituiti dalla
necessita' di verificare se, in una situazione del tutto eccezionale
dei mercati finanziari, vi erano effettivamente le condizioni di
sostenibilita' del piano economico finanziario del Ponte, senza
determinare pericoli per la finanza pubblica;
le modifiche contrattuali da recepire in un Atto aggiuntivo
lasciato alla negoziazione del Contraente generale e di Stretto di
Messina spa. da espletare in buona fede e non imposte
autoritativamente erano necessarie in quanto la disciplina
contrattuale si basava su presupposti non piu' attuali;
pertanto, l'art. 34-decies era pienamente conforme alla
normativa comunitaria e costituzionale, atteso che:
a) le norme del Trattato UE erano rivendicabili solo da
soggetti ed operatori economici degli Stati aderenti all'Unione
Europea, mentre Parsons era un soggetto statunitense e la presenza di
una sede secondaria in Italia non ne modificava la connotazione di
soggetto extra UE;
b) in ogni caso, il contratto PMC non aveva la natura di
investimento internazionale essendo un contratto di servizi di
ingegneria di particolare rilievo;
c) non vi era stata alcuna espropriazione indiretta, atteso
che l'art. 34-decies si era limitato a modificare la procedura
approvativa dell'Opera;
d) la Corte di Giustizia europea aveva sempre ritenuto
possibile una limitazione dei diritti fondamentali sanciti dal
Trattato UE da parte della legislazione degli Stati membri, purche'
in presenza di quattro condizioni, tutte presenti nel caso di specie:
1. applicazione non discriminatoria: l'art. 34-decies si applicava
indifferentemente sia a Stretto di Messina che a tutti gli
affidatari, anche per gli aspetti caducatori;
2. sussistenza di motivi imperiosi di interesse pubblico: che erano
chiaramente individuati nell'esigenza di tutelare la finanza pubblica
in una situazione di grave incertezza dei mercati finanziari, che
metteva in dubbio la sostenibilita' del piano economico finanziario
dell'Opera;
3. la idoneita' a garantire il perseguimento dello scopo previsto:
l'art. 34-decies introduceva una preventiva procedura di verifica
delle condizioni dei mercati per verificarne la rispondenza alle
esigenze economico finanziarie dell'Opera;
4. la limitazione a quanto necessario per il raggiungimento dello
scopo previsto: la norma si limitava a disciplinare tale fase di
verifica stabilendone anche il tempo massimo per la sua conclusione,
lasciando libere le parti di definirne le modalita' di recepimento
all'esito di una negoziazione improntata a principi di buona fede sia
della Parte pubblica che della Parte privata;
parimenti, l'art. 34-decies era conforme anche alla
Costituzione, atteso che costantemente la Corte costituzionale aveva
affermato che, nel nostro sistema, non era interdetto al legislatore
di emanare disposizioni tali da modificare in senso sfavorevole la
disciplina dei rapporti di durata, a condizione che tali disposizioni
non trasmodassero in un regolamento irrazionale, frustrando
l'affidamento dei cittadini nella sicurezza giuridica;
la norma in questione non era frutto di una decisione
improvvisa ed arbitraria del legislatore, ma si inseriva in un
contesto di specificita' proprio dell'Opera, in considerazione della
sua enorme rilevanza economica e finanziaria e la sua adozione era
stata determinata da una oggettiva situazione di criticita' dei
mercati finanziari;
quanto alla pretesa violazione del Trattato di Amicizia,
questo regolava i rapporti tra lo Stato italiano e gli Stati Uniti e,
pertanto, era destinato a disciplinare i rapporti inter-statuali, da
cui non derivavano posizioni giuridiche soggettive direttamente
azionabili da un soggetto privato statunitense nei confronti dello
Stato italiano ovvero di una societa' di capitali di diritto
italiano;
in ogni caso, la Parsons era inadempiente alle obbligazioni
contrattualmente assunte. In particolare, l'oggetto del rapporto era
individuato dall'art. 3.1, in base al quale Parsons era tenuta a
tutte le attivita' di assistenza tecnica, amministrativa, gestionale
ed ambientale occorrenti al Committente, in relazione alla
progettazione definitiva ed esecutiva ed alla realizzazione
dell'Opera;
nello svolgimento del contratto PMC, Parsons aveva assunto
ogni alea riguardante il controllo e la verifica delle attivita' di
pianificazione e programmazione del Contraente Generale e del
Monitore Ambientale; nonche' il controllo e la verifica
dell'esecuzione delle eventuali prescrizioni dettate dal Committente
e/o dal CIPE in sede di approvazione del Progetto Definitivo;
la Parsons, poi, aveva assunto l'obbligo di espletare tutte
le attivita' di assistenza finalizzate all'ottenimento
dell'approvazione da parte del CIPE degli elaborati progettuali;
era, inoltre, prevista quale specifica ipotesi di risoluzione
del contratto di PMC il recesso dal contratto concluso tra il
Contraente Generale e Committente e in ogni altro caso in cui tale
rapporto fosse venuto meno;
era di conseguenza sussistente l'inadempimento della Parsons
atteso che: aveva ritenuto idonea e completa tutta la componente
"Ambiente" del Progetto Definitivo; al contrario sia la CTVA sia il
MIBAC avevano riscontrato significative carenze in tale specifica
componente, imponendo addirittura alla Stretto di Messina spa. la
ripubblicazione di parti del Progetto Definitivo validato dalla
Parsons; la Parsons aveva, altresi', ritenuto pienamente idonea la
documentazione ambientale, che invece la CTVA aveva ritenuto carente
e non idonea; cio' nonostante, la Parsons non aveva mai contestato la
fondatezza dei rilievi formulati dalla CTVA e dal MIBAC, neppure
quando la CTVA aveva concluso per la non approvabilita' degli aspetti
ambientali del Progetto Definitivo.
Premesso cio', la societa' Stretto di Messina spa. chiedeva:
in via preliminare, autorizzare la chiamata in causa della
Eurolink Scpa., della Presidenza del Consiglio dei Ministri e del
Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e disporre la riunione
con il giudizio instaurato dalla Eurolink ovvero, in subordine, la
sospensione del presente giudizio sino alla definizione del predetto;
in via principale, dichiarare inammissibili o rigettare le
domande proposte dalla Parsons Transoportation Group Inc.;
in via riconvenzionale, accertare e dichiarare l'avvenuta
risoluzione del rapporto contrattuale tra la Parsons e Stretto di
Messina spa. per effetto della avvenuta risoluzione del rapporto tra
la Stretto di Messina spa. ed Eurolink; ovvero in subordine a norma
dell'art. 1456 c.c., ovvero in ulteriore subordine per il grave
inadempimento della Parsons agli obblighi contrattualmente assunti;
ancora in via riconvenzionale, nella denegata ipotesi di
accoglimento anche parziale delle domande spiegate dalla Eurolink nel
giudizio RG n. 16617/2013, accertare il diritto della Stretto di
Messina spa. in liquidazione ad essere tenuta indenne e manlevata
dalla Parsons e per l'effetto condannare quest'ultima a rifondere
tutto quanto eventualmente riconosciuto alla Eurolink, in subordine
anche quale risarcimento del danno derivante dalla incompletezza del
Progetto definitivo;
in subordine, in caso di risoluzione del rapporto tra Stretto
di Messina spa. ed Eurolink per fatto e colpa di quest'ultima,
accertare il diritto della Stretto di Messina spa. ad essere
integralmente tenuta indenne e manlevata dalla Eurolink Scpa. da
tutte le conseguenze pregiudizievoli derivanti dalla risoluzione del
rapporto con la Parsons;
in via subordinata, in caso di accoglimento anche parziale
delle domande della Parsons, accertare il diritto della Stretto di
Messina spa. in liquidazione ad essere tenuta indenne e manlevata dal
Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e dalla Presidenza del
Consiglio dei Ministri e, per l'effetto, condannare i predetti a
rifondere tutto quanto eventualmente riconosciuto alla Parsons;
sempre in subordine, in caso di accoglimento anche parziale
delle domande della Parsons, accertare il diritto della Stretto di
Messina spa. in liquidazione al riconoscimento dal Ministero delle
Infrastrutture e dei Trasporti e dalla Presidenza del Consiglio dei
Ministri l'indennizzo previsto dall'art. 34-decies.
Si costituivano anche in tale giudizio le amministrazioni
convenute, le quali preliminarmente eccepivano il difetto assoluto di
giurisdizione, non competendo al giudice (ne' ordinario ne'
amministrativo) sindacare il modo in cui lo Stato esplicava le
proprie funzioni sovrane con atti politici. Nel caso in esame, non vi
era alcuna colpa in capo alle amministrazioni convenute, ne' una
ipotesi di responsabilita' solidale con la Stretto di Messina spa..
In risposta, poi, alle domande riconvenzionali avanzate dalla
Stretto di Messina spa., le Amministrazioni convenute evidenziavano
che la liquidazione della societa' concessionaria costituiva l'esito
naturale della mancata stipulazione dell'Atto aggiuntivo previsto
dall'art. 34-decies. Di conseguenza, gia' a decorrere dalla delibera
CIPE n. 6 del 2012 di revoca dei finanziamenti, la Stretto di Messina
spa. avrebbe dovuto impostare il suo bilancio prevendendo una
svalutazione delle immobilizzazioni materiali, essendo venuta meno la
relativa copertura finanziaria. La fattispecie disciplinata dall'art.
34-decies non poteva in nessun modo essere assimilata alla revoca per
pubblico interesse o per inadempimento del concedente, in quanto era
il legislatore che - alla luce del grave contesto economico
internazionale e delle oggettive insuperabili difficolta' tecniche ed
economiche dei soggetti destinatari, che non erano stati in grado di
realizzare le indispensabili condizioni per riattivare l'intervento,
non avendo la societa' raggiunto l'occorrente livello di garanzia
tecnica ed economica - aveva disposto la determinazione risolutiva.
Era, pertanto, infondata ogni pretesa di indennizzo.
All'udienza del 13 gennaio 2015, veniva disposta la riunione dei
giudizi iscritti ai nn. RG 16617/2013 e 20740/2014 ed assegnati alle
parti i termini ex art. 183, comma 6 c.p.c.. Successivamente, assunta
la causa in decisione in assenza di attivita' istruttoria, veniva
proposto dalla Stretto di Messina spa. regolamento preventivo di
giurisdizione e, con ordinanza collegiale del 13 dicembre 2017, il
giudizio veniva sospeso in attesa della pronuncia delle Sezioni Unite
della Corte di Cassazione. Ritenuta sussistente la giurisdizione del
giudice ordinario dalla Suprema Corte, il giudizio veniva riassunto e
nuovamente trattenuto in decisione.
Con sentenza parziale del 16 ottobre 2018, veniva definito il
giudizio RG n. 16617/2013, mentre venivano decise solo alcune delle
domande proposte nel giudizio RG. n. 20740/2014. In particolare, il
collegio cosi' provvedeva:
a) RIGETTA le domande proposte dalle societa' EUROLINK
S.c.p.a. e IMPREGILO S.p.a. (quale mandataria dell'ATI con le imprese
Sacyr S.a., Societa' Italiana per Condotte D'Acqua S.p.a.,
Cooperativa Muratori & Cementisti - CMC di Ravenna Soc.coop. a r.l.,
Ishikawajima - Harima Heavy Industries CO. Ltd., Argo Costruzioni
Infrastrutture S.c.p.a. Consorzio stabile) nel giudizio RG. n.
16617/2013;
b) RIGETTA le domande proposte dalle societa' chiamate in
causa Sacyr S.a., Societa' Italiana per Condotte D'Acqua S.p.a.,
Cooperativa Muratori & Cementisti - CMC di Ravenna Soc.coop. a r.l.,
Ishikawajima - Harima Heavy Industries CO. Ltd., Argo Costruzioni
Infrastrutture S.c.p.a. Consorzio stabile nel giudizio RG. n.
16617/2013;
c) RIGETTA le domande riconvenzionali proposte dalla Stretto
di Messina spa. nel giudizio RG. n. 16617/2013;
d) DICHIARA integralmente compensate le spese di lite tra
tutte le parti del giudizio RG. n. 16617/2013;
e) RIGETTA la domanda principale proposta dalla Parsons
Transportation Group Inc. nel al giudizio riunito RG n. 20740/2014,
volta a sentir dichiarare la risoluzione del Contratto stipulato con
la Stretto di Messina spa. in data 16 gennaio 2006 per
l'inadempimento della parte committente;
f) RIGETTA le domande riconvenzionali proposte dalla Stretto
di Messina spa. sub nn. 5), 6), 7), 8), 9), 10) della comparsa di
costituzione nel giudizio RG n. 20740/2014.
g) in accoglimento della prima domanda subordinata proposta
dalla Parsons Transportation Group Inc., ACCERTA che il Contratto di
affidamento dei servizi di Project Management Consulting stipulato in
data 16 gennaio 2006 tra la Stretto di Messina spa. e la Parsons
Transportation Group Inc. si e' sciolto a seguito del recesso
unilaterale della parte committente con effetto dal 2 novembre 2012.
h) DISPONE la separazione delle ulteriori domande subordinate
proposte dalla Parsons Transportation Group Inc., nonche' delle
domande riconvenzionali proposte dalla Stretto di Messina spa. sub
11) e 12) della comparsa di costituzione nel giudizio RG n.
20740/2014, come da separata ordinanza di rimessione della questione
alla Corte costituzionale.
Osserva in diritto
1 - Ricostruzione storica della vicenda.
La controversia oggetto del giudizio trae origine dalle vicende
legate alla realizzazione di un collegamento stabile viario e
ferroviario tra la Sicilia e la Calabria.
Giova, quindi, innanzitutto ricostruire i tratti salienti delle
suddette vicende. In particolare, la realizzazione del suddetto
collegamento mediante la costruzione di un ponte sospeso sullo
Stretto di Messina e' stata prevista dalla legge n. 1158 del 1971,
affidandone la concessione dello studio, della progettazione e della
costruzione, nonche' dell'esercizio del solo collegamento viario ad
una societa' a totale capitale pubblico.
In attuazione della citata legge n. 1158, in data 11 giugno 1981,
e' stata costituita la societa' Stretto di Messina spa., inizialmente
partecipata maggioritariamente dall'IRI e per il restante 49%
dall'Azienda autonoma delle Ferrovie dello Stato, dall'Anas, dalle
regioni Sicilia e Calabria e da altre amministrazioni ed enti
pubblici. Nel 1985, la concessione attribuita per legge e' stata
assentita con decreto ministeriale alla Stretto di Messina spa.,
individuando quali soggetti concedenti le Aziende autonome Anas e
Ferrovie dello Stato.
Con deliberazione n. 121 del 21 dicembre 2001, il Ponte sullo
Stretto di Messina e' stato inserito tra le infrastrutture pubbliche
di rilevanza nazionale ai sensi della Legge n. 443 del 2001.
Il decreto legislativo n. 114 del 2003, poi, modificando la Legge
n. 1158 del 1971, ha qualificato la Stretto di Messina spa. quale
organismo di diritto pubblico nonche' concessionario ex lege per la
progettazione, realizzazione e gestione del Ponte e dei relativi
servizi ed il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti ha
assunto la funzione di concedente, subentrando alle suindicate
aziende pubbliche nei rapporti con la societa' concessionaria.
L'Opera, inoltre, e' stata assoggettata alla disciplina di cui al
decreto legislativo n. 190 del 2002, relativa alle infrastrutture
strategiche.
Con delibera n. 66 dell'1.8.2003, il CIPE ha approvato il
progetto preliminare dell'Opera e, in data 30 dicembre 2003, il
Ministero delle Infrastrutture e la Stretto di Messina spa. hanno
stipulato una convenzione per la regolamentazione dei reciproci
rapporti e per il Piano finanziario dell'Opera stessa.
Sicche', nell'aprile 2004, la Stretto di Messina spa. (nella cui
compagine societaria era subentrata la Fintecna spa., quale
successore dell'IRI) ha bandito due gare: la prima per l'affidamento
ad un Contraente generale della progettazione definitiva ed esecutiva
e della realizzazione del Ponte e dei relativi collegamenti stradali
e ferroviari; la seconda per l'affidamento dei servizi di Project
Management Consulting al fine di espletare le attivita' di verifica e
controllo sulle prestazioni da rendere dal Contraente generale sia
nella fase di progettazione che di realizzazione del Ponte.
La prima gara (di affidamento a Contraente Generale) e' stata
aggiudicata in favore dell'Ati costituita tra la capogruppo
mandataria Impregilo spa. e le mandanti Sacyr SA., Societa' Italiana
per Condotte d'Acqua spa., Cooperativa Muratori & Cementisti - CMC di
Ravenna soc.coop a r.l., Ishikawajima - Harima Heavy Industries
Co.Ltd. e Argo Costruzioni Infrastrutture Scpa.. Successivamente, le
suddette societa' partecipanti all'Ati hanno costituito una societa'
di progetto, denominata Eurolink Scpa. ai sensi del decreto
legislativo n. 190 del 2002, che e' subentrata nei rapporti facenti
capo all'Ati.
La seconda gara (di affidamento dei servizi di Project Management
Consulting) e' stata aggiudicata in favore della societa'
statunitense Parsons Transportation Group Inc..
La societa' Stretto di Messina spa., quindi, ha stipulato due
diversi contratti tra loro collegati: in data 16 gennaio 2006 il
contratto di affidamento dei servizi di Project Management Consulting
con la Parsons e in data 27 marzo 2006 il contratto di affidamento a
Contraente Generale con la Eurolink Scpa..
Successivamente alla stipulazione dei due contratti, pero', il
nuovo Parlamento ha modificato il precedente indirizzo, decidendo di
procrastinare la realizzazione del Ponte. Ed infatti, con il DL. n.
262 del 2006, poi convertito nella Legge n. 286 del 2006, le somme
originariamente destinate alla sottoscrizione dell'aumento di
capitale della Stretto di Messina spa. sono state destinate a diverse
utilizzazioni. Di conseguenza, la Stretto di Messina spa. ha
comunicato alla Eurolink ed alla Parsons che non si sarebbe dato
avvio alla esecuzione dell'Opera.
Tuttavia, a seguito di un ulteriore cambio di orientamento
politico emerso da nuove elezioni, il Ponte sullo Stretto e' stata
nuovamente considerata un'opera di carattere prioritario, venendo
reinserita tra le infrastrutture strategiche previste nel documento
di programmazione Economico-finanziaria per il triennio 2009-2011. In
particolare, il DL. n. 78 del 2009, convertito nella Legge n. 102 del
2009, ha disposto l'assegnazione alla societa' Stretto di Messina
spa. di un contributo di 1.300 milioni di euro.
Di conseguenza, in data 25 settembre 2009, la Stretto di Messina
spa. e la Eurolink hanno stipulato un Atto Aggiuntivo, integrativo
del contratto stipulato in data 27 marzo 2006, in base al quale sono
state definite le modalita' di riavvio delle attivita' di
realizzazione dell'Opera e si e' proceduto all'affidamento della
Variante di Cannitello. In tale accordo, le parti hanno convenuto le
modalita' di aggiornamento del prezzo contrattuale, nonche' la
rinuncia alle riserve medio tempore formulate dal Contraente
Generale. Poi, all'art. 5.2, hanno convenuto che - in caso di mancata
approvazione del Progetto Definitivo entro 540 giorni dalla sua
presentazione da parte di Eurolink - le parti si sarebbero incontrate
per rivedere le condizioni contrattuali e, in caso di mancato
accordo, ad entrambe sarebbe spettato il diritto di recedere dal
contratto, con riconoscimento in ogni caso alla Eurolink di un
indennizzo, da calcolarsi secondo i criteri ivi indicati.
Analogamente, anche la Parsons ha stipulato (in data 20 maggio
2009 e poi confermato in data 25 settembre 2009) un atto integrativo
per disciplinare la ripresa delle attivita', rinunciando al rimborso
di parte delle spese sino a quel momento sostenute.
Sono state, quindi, riavviate le attivita' per la realizzazione
dell'Opera e, in data 20 dicembre 2010, la Eurolink ha consegnato il
Progetto definitivo alla Stretto di Messina spa. e si e' aperto un
complesso iter di verifica dello stesso, con notevole allungamento
dei tempi contrattuali. Di conseguenza, sono stati stipulati vari
atti integrativi, tra cui quello con il quale Stretto di Messina spa.
ed il Contraente generale, preso atto del protrarsi delle attivita'
di verifica del Progetto Definitivo, hanno fissato convenzionalmente
al 12 aprile 2011 la data di consegna del Progetto definitivo ai fini
della decorrenza degli ulteriori termini previsti dall'art. 5.2
dell'accordo aggiuntivo del 25 settembre 2009.
In data 29 luglio 2011, il Consiglio di amministrazione della
Stretto di Messina spa. ha approvato il Progetto definitivo
dell'Opera, dando avvio al processo approvativo presso le
Amministrazioni.
Tuttavia, progressivamente dal 2012 lo Stato italiano ha iniziato
a disimpegnare gli investimenti inizialmente destinati alla
realizzazione del Ponte, senza che intervenisse la approvazione del
Progetto definitivo.
Sicche', in data 4 ottobre 2012 la Eurolink, ritenendo che fosse
decorso in data 3 ottobre 2012 il termine di 540 giorni per
l'approvazione del Progetto definitivo da parte del CIPE, ha chiesto
la revisione delle condizioni contrattuali alla Stretto di Messina
spa.
Successivamente, in data 3 novembre 2012, essendo decorsi trenta
giorni dalla richiesta e non essendovi stata alcuna revisione
contrattuale, la Eurolink ha dichiarato di voler recedere dal
Contratto ai sensi dell'art. 5.2 dell'Accordo aggiuntivo.
Tuttavia, il giorno prima di tale dichiarazione della Eurolink
(in data 2 novembre 2012), il Governo ha emanato un decreto legge (il
DL. n. 187 del 2012), motivato dalla "straordinaria necessita' ed
urgenza di garantire, in considerazione dell'attuale stato di
tensione nei mercati finanziari internazionali, la verifica, a tutela
della finanza pubblica, della sostenibilita' del piano economico
finanziario del collegamento stabile viario e ferroviario tra Sicilia
e Continente". In particolare, il citato decreto legge - a decorrere
dalla sua entrata in vigore (in data 2 novembre 2012) - ha sospeso
tutti gli effetti dei contratti stipulati dalla Stretto di Messina
spa. con il Contraente generale e gli altri affidatari; ha introdotto
una procedura complessa per la ricerca di un nuovo finanziamento
dell'Opera, disponendo che la Stretto di Messina spa. ed il
Contraente generale avrebbero dovuto stipulare un apposito atto
aggiuntivo. In caso di mancata stipulazione di tale atto aggiuntivo
entro il termine dell'1 marzo 2013, dovevano ritenersi caducati, con
effetto dalla data di entrata in vigore del decreto (2 novembre
2012), tutti gli atti relativi ai rapporti di concessione, nonche' le
convenzioni ed ogni altro rapporto contrattuale stipulato dalla
societa' concessionaria.
Di conseguenza, sono state avviate iniziative tra le parti per
addivenire ad un testo condiviso. Tuttavia, non essendo stato
sottoscritto nel termine dell'1 marzo 2013 l'Atto aggiuntivo previsto
dal citato decreto legge, la Stretto di Messina s.p.a. - in data 2
marzo 2013 - ha comunicato alla Eurolink essere intervenuta, con
effetto dal 2 novembre 2012, la caducazione del Contratto di
affidamento a contraente generale in ragione delle previsioni del
decreto legge medesimo. In pari data, analoga comunicazione e' stata
inviata anche alla Parsons relativamente al contratto di Project
Management Consulting con effetto dal 2 novembre 2012.
In attuazione delle previsioni del citato decreto legge, poi
trasfuso nell'art. 34-decies della Legge n. 221 del 2012, la societa'
Stretto di Messina spa. e' stata posta in liquidazione.
2 - La natura della societa' concessionaria Stretto di Messina
spa..
2.1 - Sull'affidamento in house providing.
L'espressione in house providing (usata per la prima volta in
sede comunitaria nel Libro Bianco sugli appalti del 1998) identifica
il fenomeno di "autoproduzione" di beni, servizi o lavori da parte
della pubblica amministrazione. L'autoproduzione consiste
nell'acquisire un bene o un servizio, attingendoli all'interno della
propria compagine organizzativa senza ricorrere a "terzi" tramite
gara (cosi' detta esternalizzazione) e dunque al mercato.
La modalita' di affidamento "in house" costituisce un'eccezione
al principio generale dell'applicazione delle procedure ad evidenza
pubblica per gli affidamenti di appalti e concessioni, atteso che -
escludendo la concorrenza - non fa sorgere l'esigenza di parita' di
trattamento tra gli operatori economici e, dunque, la necessita' di
esperire procedure di gara. La legittimita' della scelta in favore
dell'autoproduzione, poi, trova fondamento nel c.d. principio di
"autoorganizzazione amministrativa", il quale trova a sua volta
corrispondenza nel piu' generale principio comunitario di autonomia
istituzionale.
Tuttavia, trattandosi appunto di un istituto eccezionale,
rispetto alla regola generale dell'affidamento esternalizzato
mediante espletamento della gara selettiva, la giurisprudenza
comunitaria ha elaborato una serie di criteri, al fine di armonizzare
i principi relativi alla tutela della concorrenza (presenti nel
Trattato CE), con il potere di auto-organizzazione egualmente
riconosciuto alle Amministrazioni pubbliche dei singoli Stati.
In particolare, la Corte di Giustizia ha per la prima volta
delineato la figura degli affidamenti "in house", nella sentenza sul
caso Teckal S.r.l. contro il Comune di Viano (18 novembre 1999,
procedimento C-107/98), precisando che la normativa comunitaria sulle
procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e'
applicabile solo ove l'Amministrazione intenda stipulare un contratto
a titolo oneroso con un ente giuridicamente distinto da essa.
Poi, nel caso Ri.San contro Comune di Ischia (sentenza 9
settembre 1999, procedimento C-108/98), e' stato precisato che la
qualita' di societa' per azioni non basta ad escludere che essa
faccia parte della pubblica amministrazione. Pertanto, deve essere il
giudice nazionale - caso per caso e sulla base di un'analisi
funzionale fondata sulle circostanze di fatto- a verificare che
l'organismo societario incaricato del servizio sia parte della stessa
Amministrazione affidataria e se vi sia o meno un incontro di
volonta' tra soggetti giuridicamente distinti.
In questo modo la Corte ha enucleato - seppur in negativo- i
criteri ed i requisiti sulla base dei quali le Amministrazioni
Pubbliche possono procedere ad affidamenti senza il previo
esperimento di gare pubbliche, ossia senza applicare le procedure
previste dalle direttive comunitarie.
In particolare, la Corte ha affermato che, in presenza dei
requisiti del c.d. controllo analogo e della realizzazione della
parte piu' importante della propria attivita' nei confronti dell'ente
pubblico controllante, non si puo' parlare di "terzieta'" del
soggetto affidatario, venendo meno in radice la possibilita' di
instaurare un rapporto contrattuale in senso proprio in ragione
dell'assenza della bilateralita'.
Di conseguenza, e' necessario verificare la sussistenza - nei
rapporti tra concedente e concessionario (e cioe' tra il Ministero
delle Infrastrutture e la Stretto di Messina spa.) - dei due
requisiti del "controllo analogo" e della "destinazione prevalente
dell'attivita'", delineati dalla giurisprudenza comunitaria. Infatti,
come gia' evidenziato, l'ente in house non puo' ritenersi terzo
rispetto all'amministrazione controllante, ma deve considerarsi come
uno dei servizi propri dell'amministrazione stessa.
2.2 - Sul concetto di "controllo analogo".
In particolare, quanto al requisito del "controllo analogo",
nella sentenza Anav c. Comune di Bari, la Corte ha enucleato quattro
elementi per determinare la sussistenza di tale controllo; e
precisamente:
1) l'oggetto sociale non deve essere esteso a settori
disomogenei;
2) il capitale sociale non deve essere aperto ai privati o a
soggetti pubblici non coinvolti;
3) l'ambito territoriale di attivita' deve essere limitato
entro i confini geografici del soggetto che partecipa alla societa';
4) il sistema di amministrazione e controllo della societa'
deve essere disegnato in modo tale da non concedere all'organo
amministrativo della societa' poteri di gestione esercitabili
autonomamente senza alcuna possibile ingerenza esterna.
Nella sentenza sul caso Stadt Halle (11 gennaio 2005,
procedimento C-26/03), la Corte - ai fini della legittimita'
dell'aggiudicazione senza gara - ha altresi' affermato che la
relazione "in house" non puo' sussistere tra enti locali e societa'
dai medesimi controllate ove si tratti di societa' pubblico-private
(ossia societa' miste), in quanto "la partecipazione, anche
minoritaria, di un'impresa privata al capitale di una societa' alla
quale partecipi anche l'amministrazione aggiudicatrice in questione
esclude in ogni caso che tale amministrazione possa esercitare sulla
detta societa' un controllo analogo a quello che essa esercita sui
propri servizi".
Tali orientamenti, poi, sono stati da ultimo precisati e
parzialmente modificati con la sentenza della Corte di giustizia,
sez. II, 17 luglio 2008, Commissione delle Comunita' Europee c.
Repubblica italiana - causa C-371/05 e la sentenza, sez. III, 13
novembre 2008, C-324/07 (cd. sentenza Coditel). In particolare, con
la prima pronuncia la Corte ha rilevato che la possibilita' per i
privati di partecipare al capitale della societa' aggiudicataria non
e' sufficiente, in assenza di una loro effettiva partecipazione al
momento della stipula della convenzione tra l'ente affidante e la
societa' affidataria in house, per concludere che non sia soddisfatto
il requisito del "controllo analogo".
Quindi, la presenza di soci privati nell'organismo in house non
e' assolutamente ostativa alla configurabilita' di un controllo
analogo, se intervenuta successivamente all'affidamento diretto e non
ancora esistente al momento della stipula del contratto.
Con la sentenza Coditel, poi, la Corte di giustizia ha ritenuto
che "il controllo esercitato sull'ente concessionario da un'autorita'
pubblica concedente sia analogo a quello che la medesima autorita'
esercita sui propri servizi, ma non identico ad esso in ogni elemento
...L'importante e' che il controllo esercitato sull'ente
concessionario sia effettivo, pur non risultando indispensabile che
sia individuale".
2.3 - Sul concetto di "attivita' prevalente".
Quanto al secondo requisito, il giudice comunitario ha chiarito
che tale condizione e' finalizzata a garantire che la disciplina
comunitaria a tutela della concorrenza continui ad essere applicabile
nel caso in cui un'impresa controllata da uno o piu' enti sia attiva
sul mercato e possa pertanto entrare in concorrenza con altre
imprese.
Secondo il giudice comunitario, infatti, e' necessario che le
prestazioni di detta impresa siano sostanzialmente destinate in via
esclusiva all'ente affidante.
Quindi, nel valutare se un'impresa svolga la parte piu'
importante della sua attivita' con l'ente pubblico che la detiene, si
deve tener conto di tutte le attivita' realizzate da tale impresa,
indipendentemente da chi remunera tale attivita', potendo trattarsi
della stessa amministrazione aggiudicatrice o dell'utente delle
prestazioni erogate, mentre non rileva il territorio in cui e' svolta
l'attivita'.
In conclusione, dunque, il fenomeno dell'in house integra una
mera soluzione organizzativa, mediante la quale non si ha
l'affidamento del servizio ad un soggetto terzo, bensi' una semplice
riorganizzazione dell'erogazione del servizio che rimane imputabile
all'ente aggiudicatore.
Sicche', se il concessionario e' sottoposto ad un controllo
gestionale talmente pervasivo da parte del socio pubblico da essere
"analogo" a quello che quest'ultimo esercita sui propri uffici e se
lo stesso operatore esercita la parte piu' importante della propria
attivita' a favore del socio pubblico controllante, non viene in
rilievo l'esigenza di tutela della concorrenza poiche' si sta
operando al di fuori del perimetro del mercato e cioe' all'interno
della stessa amministrazione.
Analoghi requisiti sono stati individuati dalla Suprema Corte,
che ha ritenuto che il profilo organizzativo e funzionale delle
societa' in house providing e' caratterizzato dalle seguenti
peculiarita': le azioni o le quote di partecipazione al capitale non
possono, per statuto, appartenere neppure in parte a soci privati;
l'oggetto sociale prevede un'attivita' da prestare prevalentemente in
favore dell'ente pubblico partecipante; lo statuto prevede il loro
assoggettamento ad una minuziosa forma di controllo da parte del
socio pubblico cosi' da implicare una subordinazione dei suoi organi
amministrativi alla volonta' del socio, al punto da renderle
assimilabili ad una sua articolazione interna (cfr. Cass. Civ. SS.UU.
n. 26283/13; Cass. Civ. SS.UU. n. 5848/15). Tali caratteristiche, ha
osservato la Corte, inducono ad escludere che tali societa' possano
essere considerate un'entita' posta al di fuori dell'ente pubblico,
il quale ne dispone come di una propria articolazione interna, con la
conseguenza che le societa' in house non possono considerarsi
societa' di capitali intese come persone giuridiche autonome, cui
corrisponda un autonomo centro decisionale e di cui sia possibile
individuare un interesse loro proprio.
2.4 - Conclusioni sulla natura della Stretto di Messina spa.
Alla luce della suindicata interpretazione giurisprudenziale,
appare quindi necessario verificare in concreto se - con riferimento
alla societa' Stretto di Messina spa. - possano riscontrarsi i due
requisiti del "controllo analogo" e della "attivita' prevalente".
Ebbene, dall'esame della normativa riguardante la predetta
societa' e del relativo Statuto, i requisiti in questione appaiono
sussistenti.
Ed invero, la Stretto di Messina spa. e' stata costituita in
attuazione della Legge n. 1158 del 1971, che ha disposto
l'affidamento dello studio, della progettazione e della costruzione,
nonche' dell'esercizio del solo collegamento viario, ad una societa'
per azioni, al cui capitale sociale partecipano in misura non
inferiore al 51% la societa' Anas spa., le regioni Sicilia e
Calabria, nonche' altre societa' controllate, anche indirettamente,
dallo Stato (art. 1, comma 1). Inizialmente era, altresi', previsto
che il restante 49% del capitale sociale fosse sottoscritto
dall'Azienda autonoma delle Ferrovie dello Stato, dall'Anas, dalle
regioni Sicilia e Calabria e da amministrazioni ed enti pubblici
(art. 1 comma 2), poi abrogato dal DL n. 262 del 2006. L'art. 2 della
citata Legge n. 1158 del 1971 stabilisce, inoltre, che la societa'
concessionaria dovra' avere come scopo sociale lo studio, la
progettazione e la costruzione dell'opera in questione e che il
presidente del consiglio di amministrazione, in deroga alle
disposizioni del codice civile, verra' nominato con decreto del
Presidente del Consiglio dei Ministri, di concerto con i Ministri per
i lavori pubblici, per i trasporti e l'aviazione civile e per le
partecipazioni statali.
Tale normativa, quindi, stabilisce che la Stretto di Messina spa.
e' interamente partecipata dall'ANAS S.p.a. e dalle regioni
interessate o da soggetti sottoposti al controllo, anche indiretto,
dello Stato. L'oggetto sociale e', inoltre, limitato alla
realizzazione dell'Opera in questione ed alla successiva gestione
dello stesso.
Tali caratteristiche emergono anche dallo stesso Statuto della
Stretto di Messina spa., dal quale risulta che la societa' ha per
scopo, a norma e nei termini stabiliti dalla Legge n. 1158 del 1971,
lo studio, la progettazione e la costruzione di un'opera per il
collegamento stabile viario e ferroviario e dei pubblici servizi tra
la Sicilia e il Continente; nonche' l'esercizio del collegamento e la
manutenzione dell'opera (art. 2); al capitale sociale partecipano, in
misura non inferiore al 51%, Anas spa., Regione Calabria, Regione
Siciliana e altre societa' controllate, anche indirettamente, dallo
Stato (art. 8); e' ammesso il trasferimento delle azioni, previo
consenso motivato del Consiglio di amministrazione e fatta salva, in
ogni caso, la partecipazione maggioritaria dell'Anas e di altre
societa' partecipate dallo Stato (art. 8); la societa' e'
amministrata da un Consiglio di amministrazione composto da undici
membri, dei quali uno nominato da Rete Ferroviaria Italiana spa. (che
lo sceglie tra il proprio personale dirigente in servizio), uno da
Anas spa. (che lo sceglie tra il proprio personale dirigente in
servizio), uno dalla Regione Siciliana e uno dalla Regione Calabria.
I restanti amministratori, tre dei quali previa designazione del
Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, sono nominati
dall'assemblea dei soci (art. 22); il Presidente del Consiglio di
amministrazione sara' nominato con decreto del Presidente del
Consiglio dei Ministri di concerto con il Ministero dei Trasporti e
delle Infrastrutture ed il Ministero dello Sviluppo Economico (art.
23); il Collegio sindacale si compone di tre organi effettivi: uno
nominato da Rete Ferroviaria Italiana spa., uno nominato dall'Anas
spa. ed il terzo dall'assemblea dei soci, unitamente ai due sindaci
supplenti (art. 32)
Quanto all'Anas spa. (attualmente socio di maggioranza della
Stretto di Messina spa.), devesi innanzitutto ricordare che negli
ultimi anni, l'ANAS e' stata oggetto di una serie di successivi
interventi normativi finalizzati alla trasformazione dell'azienda
(che prima del 2002 aveva la natura giuridica di ente pubblico
economico) in societa' per azioni.
Le disposizioni che hanno provveduto alla trasformazione in Spa
sono rinvenibili, in primo luogo, all'articolo 7 del decreto legge 8
luglio 2002, n. 138 (convertito, con modificazioni, dalla legge n.
178 del 2002). In sintesi, all'ANAS Spa. sono stati attribuiti, a
titolo di concessione, i compiti fino ad allora attribuiti alla
stessa ANAS in via diretta (e gia' elencati all'art. 2, lettere a)-g)
e alla lettera l) del decreto legislativo n. 143 del 1994). I
principali fra tali compiti sono: gestione delle strade e autostrade
di proprieta' dello Stato; manutenzione ordinaria e straordinaria
delle stesse; interventi di adeguamento della rete e della relativa
segnaletica; costruzione di nuove strade e autostrade, sia
direttamente che in concessione; vigilanza sull'esecuzione dei lavori
di costruzione delle opere date in concessione e controllo sulla
gestione delle autostrade il cui esercizio sia stato dato in
concessione; approvazione dei progetti dei lavori oggetto di
concessione.
Tali disposizioni prevedono che le azioni dell'Anas siano
inalienabili ed attribuite interamente al Ministro dell'economia e
delle finanze, il quale esercita i diritti dell'azionista d'intesa
con il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, secondo le
direttive del Presidente del Consiglio dei Ministri. Il presidente
della societa' e gli altri componenti degli organi sociali sono
designati dal Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, ad
eccezione del presidente del collegio sindacale, il quale e'
designato dal Ministro dell'economia e delle finanze. L'attivita'
dell'Anas e' soggetta al controllo della Corte dei Conti ed esercita
tutti i compiti e le funzioni precedentemente attribuite all'ente
pubblico. Inoltre, la stessa puo' operare solo dando attuazione a
piani pluriennali di viabilita', di durata decennale, che devono
essere approvati dal Ministero delle Infrastrutture.
Si e' previsto, poi, che con decreto del Ministro delle
infrastrutture e dei trasporti, d'intesa con il Ministro
dell'economia e delle finanze, fosse approvato lo schema dello
Statuto, effettivamente approvato il 27 luglio 2004, nel quale l'Anas
spa. e' espressamente qualificata come organismo di diritto pubblico.
L'analisi delle suindicate disposizioni, pertanto, induce a
ritenere sussistenti, nel caso concreto, i due requisiti richiesti
dalla giurisprudenza comunitaria al fine della individuazione della
fattispecie dell'in house providing.
Ed invero, quanto al "controllo analogo", il capitale sociale sia
della Stretto di Messina che dell'Anas e' interamente in mano ad enti
pubblici, non e' aperto a privati (se non a determinate
condizioni); gli organi amministrativi e di controllo sono
direttamente sottoposti al controllo degli enti pubblici
partecipanti, senza la possibilita' di esercitare autonomamente
poteri di gestione, strategie e politiche aziendali.
Di conseguenza, il controllo esercitato dagli enti pubblici
partecipanti appare effettivo, e non meramente formale o apparente,
attenendo alle strategie, alle politiche aziendali, al bilancio ed
alla qualita' della amministrazione. In concreto, quindi, agli enti
pubblici partecipanti si riconoscono maggiori poteri rispetto a
quelli che il diritto societario riconosce alla maggioranza sociale
nell'ambito delle societa' private.
Quanto, poi, all'"attivita' prevalente", entrambe le societa'
sono state costituite al solo scopo di esercitare un oggetto sociale
specificamente individuato e relativo a settori omogenei, senza che
sia prevista alcuna possibilita' di ampliamento dello stesso.
Entrambe possono esercitare le loro prestazioni solo in favore degli
enti pubblici che le partecipano, con cio' escludendo, quindi, che
abbiano una vocazione commerciale ed imprenditoriale e che possano
porsi in una posizione di concorrenza con le imprese private.
Alla luce di tutte le suesposte considerazioni, dunque, nella
fattispecie in esame puo' ritenersi configurabile il fenomeno dell'in
house providing.
Ed invero, attualmente i soci della Stretto di Messina spa. sono
i seguenti: Anas spa. (81,848%); Rete Ferroviaria italiana spa.
(13,00%); Regione Calabria (2,576%); Regione Siciliana (2,576%). La
predetta risulta avere le caratteristiche di una societa' in house,
essendovi una dipendenza finanziaria ed organizzativa dai soggetti
pubblici titolari del relativo capitale sociale, che va ben aldila'
dell'influenza dominante che il titolare della partecipazione
maggioritaria puo' esercitare sull'organo di controllo di una comune
societa' di capitali. A loro volta, infatti, le regioni, l'Anas e la
RFI spa. sono pacificamente soggetti pubblici. Del resto, l'Anas e'
interamente partecipata dal Ministero dell'economia e vigilata dal
Ministero delle Infrastrutture. In particolare, sussiste dipendenza
finanziaria perche' l'Anas non puo' cedere le proprie quote ad altri
soggetti, tanto meno privati, e sussiste dipendenza organizzativa
perche' e' totalmente controllata dal Ministero, che sceglie anche il
management.
Di conseguenza, la societa' concessionaria Stretto di Messina
spa. non puo' essere considerata un soggetto diverso dagli enti
pubblici che ne rappresentano i soci ed, in generale,
dall'Amministrazione concedente.
3 - La giurisdizione del giudice ordinario.
Nulla quaestio con riferimento alla sussistenza della
giurisdizione del giudice ordinario a decidere la presente
controversia.
Ed invero, nel corso del giudizio, la Stretto di Messina spa. ha
proposto regolamento preventivo di giurisdizione, all'esito del quale
le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno ritenuto sussistente
la giurisdizione del giudice ordinario.
In particolare, la Suprema Corte ha statuito che "Con riferimento
all'attivita' negoziale della P.A., devono ritenersi devolute alla
giurisdizione del giudice amministrativo tutte le controversie che
attengono alla fase preliminare, antecedente e prodromica al
contratto, inerenti alla formazione della volonta' e alla scelta del
contraente privato in base alle regole della cd. evidenza pubblica,
mentre appartengono alla giurisdizione ordinaria quelle che radicano
le loro ragioni nella serie negoziale successiva, che va dalla
stipulazione del contratto fino alle vicende del suo adempimento, e
riguardano la disciplina dei rapporti scaturenti dal contratto, senza
che l'asse della giurisdizione sia spostata dall'adozione, nel corso
del rapporto contrattuale, di determinazioni della parte pubblica in
attuazione di sopravvenienze normative, che comunque si collocano
nell'alveo di un rapporto ormai paritetico. (Sez. U - , Ordinanza n.
2144 del 29/01/2018, Rv. 647037 - 02)".
4 - Delimitazione del thema decidendum del giudizio RG n.
20740/2014.
Nel giudizio RG n. 20740/2014, la Parsons Transportation Group
Inc. ha chiesto accertarsi e dichiararsi la risoluzione del Contratto
di Project Management Consulting, stipulato in data 16 gennaio 2006
con la Stretto di Messina spa. per fatto e colpa di quest'ultima,
nonche' del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e della
Presidenza del Consiglio dei Ministri, con conseguente condanna di
tutti i convenuti a ristorare la Parsons di tutti i costi sostenuti o
da sostenere, dei corrispettivi ancora dovuti e di tutti i danni
sofferti.
In via subordinata, la Parsons ha chiesto di accertare e
dichiarare il recesso esercitato dalla Stretto di Messina spa. in
data 2 marzo 2013 e condannare la predetta e le altre Amministrazioni
convenute al pagamento degli indennizzi previsi dall'art. 1671 c.c.;
ovvero in subordine quelli previsti dall'art. 25.4 del Contratto;
ovvero ancora in subordine previsti dall'art. 7 della Intesa PMC;
ovvero in ulteriore subordine al pagamento delle somme previste dal
citato art. 34-decies L. 221/2012, oltre in ogni caso al risarcimento
degli ulteriori danni patiti a seguito della caducazione del
contratto e della mancata realizzazione dell'Opera.
Orbene, le domande suindicate (nell'ambito delle quali si discute
di risoluzione ovvero di recesso dal contratto) e la ricostruzione
storica della vicenda (che ha portato alla caducazione ex lege del
contratto di affidamento oggetto di causa) rendono opportuna una
breve disamina della disciplina dello scioglimento del vincolo
contrattuale nell'ambito degli appalti pubblici.
5 - La disciplina dello scioglimento del vincolo contrattuale
nell'ambito degli appalti pubblici.
In generale, il contratto di appalto di opere pubbliche ha fine
con l'avverarsi di una delle cause di estinzione comuni a tutti i
contratti sinallagmatici, ivi compresa la risoluzione per
inadempimento, che puo' essere pronunciata su istanza della Stazione
appaltante o dell'appaltatore per fatto e colpa della controparte.
Accanto a tali ipotesi generali, poi, giova ricordare che una
causa tipica di estinzione del contratto di appalto di opere
pubbliche e' il recesso per volonta' unilaterale dell'Amministrazione
(art. 134 decreto legislativo 163 del 2006 e in precedenza art. 345
L.gen. Lavori Pubblici del 1865). Orbene, puo' aversi recesso quando
lo scioglimento del contratto trae origine unicamente da una
determinazione dell'Amministrazione, che con un suo atto di volonta'
ponga fine allo stesso.
L'Amministrazione puo' avvalersi del recesso dal contratto per
qualsiasi motivo e non e' tenuta ne' a dichiararlo ne' a
giustificarlo. Del resto, nessun interesse concreto puo' avere
l'appaltatore a dimostrare il motivo concreto che ha determinato il
recesso, atteso che da tale dimostrazione non potrebbe trarre nessuna
utile conseguenza in suo favore, ne' la ragione potrebbe essere
oggetto di sindacato o di censura da parte dell'autorita'
giudiziaria.
Ed invero, il recesso e' esercizio di una facolta' contrattuale
ed e' un atto negoziale di diritto privato e non un provvedimento
autoritativo. Non deve essere accettato dall'altro contraente e
determina lo scioglimento ex nunc del contratto, a differenza della
sua risoluzione. Peraltro, a differenza della risoluzione per
inadempimento, il recesso unilaterale determina lo scioglimento del
vincolo contrattuale, a prescindere da qualsivoglia indagine in
ordine al corretto adempimento delle prestazioni da parte dell'altro
contraente.
Il diritto di recesso puo' essere esercitato in qualunque tempo
e, cioe', dal momento del perfezionamento del vincolo contrattuale e
fino all'ultimazione dell'opera. L'art. 134 del decreto legislativo
163 del 2006 (e in precedenza analogamente gli artt. 345 L.gen.
Lavori Pubblici del 1865 e 122, comma 1 del DPR n. 554 del 1999)
stabiliscono che l'Amministrazione puo' recedere dal contratto "in
qualunque momento".
L'Amministrazione puo' avvalersi di tale diritto potestativo
anche quando l'appaltatore abbia acquisito il diritto ad ottenere la
risoluzione del contratto per inadempimento della stessa Stazione
appaltante e tale inadempienza abbia fatto valere. In tal caso, sono
diverse le conseguenze economiche, in quanto rimarrebbe integro il
diritto dell'appaltatore a conseguire il completo risarcimento dei
danni come resterebbe integro il diritto dell'amministrazione per i
danni da inadempienze dell'appaltatore anteriormente al recesso.
Per contro, in caso di recesso unilaterale della Amministrazione,
l'appaltatore ha diritto ai rimborsi ed alle indennita'
dettagliatamente previsti dal legislatore. Queste conseguenze sono
precisate nell'art. 134 del decreto legislativo n. 163 del 2006 (e in
precedenza analogamente gli artt. 345 L.gen. Lavori Pubblici del 1865
e 122, comma 1 del DPR n. 554 del 1999 e, prima ancora, art. 41 del
cap.gen. Min. ll.pp. del 1962).
L'Amministrazione deve, in primo luogo, procedere al pagamento
dei lavori eseguiti dall'appaltatore al momento in cui viene
comunicato l'atto di recesso. In secondo luogo, deve pagare
all'appaltatore "il valore dei materiali utili esistenti in cantiere"
che siano stati gia' accettati dal direttore dei lavori prima della
comunicazione dello scioglimento del contratto. Infine, dovra' essere
corrisposta all'appaltatore una somma pari al decimo dell'importo
delle opere che rimangono ineseguite. Tale calcolo dovra', dunque,
essere effettuato sulla differenza tra l'importo delle opere oggetto
dell'appalto e l'ammontare di quelle eseguite al momento della
comunicazione del recesso.
Si ritiene che i compensi previsti dall'art. 134 del decreto
legislativo n. 163 del 2006 (ed in precedenza dalle norme sopra
riportate) abbiano carattere tassativo, cio' escludendo che
all'appaltatore possano competere ulteriori rimborsi o indennizzi. Ed
invero, quanto alla gerarchia tra le varie fonti disciplinatrici
dell'appalto pubblico (e cioe' la prevalenza che ciascuna di esse ha
nei rapporti con le altre), ha assoluta preminenza la legislazione
speciale, la quale - essendo lex specialis - prevale senz'altro sulle
norme del codice civile, anche se cogenti. D'altra parte, le
disposizioni contenute nella legislazione speciale hanno di per se'
natura cogente, non potendo l'amministrazione derogarvi
pattiziamente. Cio' consegue alla stessa esigenza che ha determinato
la loro introduzione, dovendosi ritenere che la disciplina in esse
contenuta sia, in via assoluta, la piu' conforme all'interesse della
Pubblica amministrazione. Tale principio risulta affermato anche
dalla giurisprudenza della Suprema Corte, secondo la quale le
disposizioni in materia di appalto di opere pubbliche - in quanto
rispondenti a finalita' pubblicistiche - sono in linea di principio
norme imperative, ai sensi dell'art. 1418, comma 1 c.c., e non
possono essere derogate dai contraenti se non nei casi e nei modi
previsti dalle norme medesime, (cfr. Cass. Sez. 1, Sentenza n. 18644
del 12/08/2010, Rv. 614098 - 01, nella quale la S.C. ha ritenuto
corretta la sentenza di merito che aveva ritenuto di poter sostituire
automaticamente, ai sensi dell'art. 1339 cod. civ., la norma di legge
inderogabile alla contraria regola pattizia dichiarata nulla).
Cio' posto, molto dibattuta e' la questione relativa ai rimedi
che l'ordinamento riconosce all'appaltatore nel caso di illegittimo
recesso dal contratto da parte del committente. In particolare, si
discute - anche nell'ambito del contratto di appalto tra privati - se
all'appaltatore sia riconosciuto esclusivamente il rimedio
risarcitorio, ovvero se lo stesso abbia anche strumenti reali, per
ripristinare e riattivare il rapporto contrattuale unilateralmente
interrotto.
Orbene, al riguardo devesi ritenere che ogni eventuale
controversia in tal caso non possa che concernere la determinazione
delle conseguenze economiche derivanti dallo scioglimento del vincolo
contrattuale. Ed infatti, quand'anche il giudice dovesse accertare la
illegittimita' del recesso, cio' non determinerebbe mai il ripristino
del contratto. Cio' si spiega in relazione alla funzione
dell'appalto, mediante il quale si tende alla produzione di un bene
che deve soddisfare a particolari esigenze del committente. Del
resto, sarebbe antieconomico vincolare quest'ultimo al contratto
anche quando la cosa da produrre o gia' in corso di produzione non
risponda piu' a motivi di sua convenienza. Analogamente, e' in
ragione della sopra ricordata funzione dell'appalto che il
committente pubblico, come quello privato, e' autorizzato ad
introdurre unilateralmente modifiche nel corso del rapporto.
Tale conclusione, piu' volte affermata dalla giurisprudenza della
Suprema Corte in materia di appalto, trova giustificazione nella
particolare incidenza dell'intuitu personae sulla configurazione del
sinallagma negoziale di tale tipologia di contratto. Con indirizzo
ampiamente consolidato, la Corte di Cassazione ha affermato che "nel
caso di recesso del committente - sia per l'ipotesi di recesso legale
di cui all'art. 1671 c.c., esercitabile in qualunque momento dopo la
conclusione del contratto e che puo' essere giustificato anche dalla
sfiducia verso l'appaltatore per fatti d'inadempimento, sia per
l'ipotesi di recesso convenzionale - ex art. 1373 c.c. - il contratto
si scioglie senza necessita' di indagini sull'importanza e gravita'
dell'inadempimento, le quali sono rilevanti soltanto quando il
committente abbia preteso anche il risarcimento del danno
dall'appaltatore per l'inadempimento in cui questi fosse gia' incorso
al momento del recesso ovvero abbia contestato la pretesa
risarcitoria formulata dall' appaltatore (cfr., Cassazione civile,
sez. II, 22/04/2008, n. 10400; Cass. 30 marzo 1985 n. 2236; Cass. 29
luglio 1983 n. 5237)".
Peraltro, e' stato anche chiarito che il recesso esercitabile dal
committente non presuppone necessariamente uno stato di regolare
svolgimento del rapporto, ma, al contrario, stante l'ampiezza della
formulazione contenuta nell'art. 1671 c.c., puo' essere esercitato
per qualsiasi ragione che induca il committente medesimo a porre fine
al rapporto. In particolare, la Suprema Corte - nella sentenza n.
11642 del 29 luglio 2003 - ha precisato che non e' configurabile "un
diritto dell'appaltatore a proseguire nell'esecuzione dell'opera
(avendo egli diritto solo all'indennizzo previsto da detta norma) e,
da altro canto, rispondendo il compimento dell'opera esclusivamente
all'interesse del committente. Ne consegue che il recesso puo' essere
giustificato anche dalla sfiducia verso l'appaltatore per fatti
d'inadempimento, e, poiche' il contratto si scioglie esclusivamente
per effetto dell'unilaterale iniziativa del recedente, non e' in tal
caso necessaria alcuna indagine sull'importanza dell'inadempimento,
viceversa dovuta quanto il committente richiede anche il risarcimento
del danno per l'inadempimento gia' verificatosi al momento del
recesso". Analogo principio risulta espresso nella sentenza n. 4987
del 24.8.1981, secondo cui "Il committente ha il diritto di recedere
dal contratto d'appalto in ogni momento, anche se e' inadempiente e
senza necessita' di fornire giustificazioni, in quanto le conseguenze
indennitarie poste a suo carico dall'art. 1671 cod. civ. sono
riconducibili, quanto ad estensione, a quelle risarcitorie derivanti
dall'inadempimento del committente medesimo, ed atteso che non e'
configurabile un diritto dell'appaltatore a continuare l'esecuzione
dell'opera, essendo questa coordinata al soddisfacimento
dell'esclusivo interesse del committente e non dell'appaltatore, il
cui interesse giuridico e' invece rivolto al conseguimento del
corrispettivo".
Del resto, la ratio giustificatrice dell'istituto in esame e'
quella di tutelare l'interesse del committente, permettendogli di
evitare la prosecuzione per il futuro dell'esecuzione dell'opera o
della prestazione del servizio, mediante il meccanismo della
corresponsione dell'indennita' all'appaltatore. Si tratta, quindi, di
una ipotesi di responsabilita' contrattuale da atto lecito, atteso
che il committente, pur esercitando un diritto espressamente
riconosciutogli dalla legge, e' obbligato a corrispondere
all'appaltatore un'indennita' che, nel ricomprendere gli elementi
integrativi del risarcimento del danno ex art.1223 c.c., si traduce
tanto nel danno emergente (pagamento dei lavori eseguiti), quanto nel
lucro cessante (mancato guadagno). Lo scopo della previsione di
un'indennita' e', all'evidenza, quello di riequilibrare la situazione
contrattuale dell'appaltatore che "subisce" la decisione del
committente di non realizzare piu' l'opera appaltata.
Tuttavia, pur potendosi ravvisare una qualche somiglianza sotto
il profilo dei criteri di liquidazione delle somme spettanti
all'appaltatore, non vi e' alcuna coincidenza tra l'obbligazione
indennitaria e quella risarcitoria, conseguendo la prima ad un atto
lecito, mentre la seconda ad una attivita' antigiuridica. Peraltro, a
differenza del risarcimento (che consiste nella integrale riparazione
della lesione subita), l'indennizzo e' la somma di denaro dovuta a
titolo di ristoro patrimoniale per riparare (almeno parzialmente) la
diminuzione economica subita da un soggetto in conseguenza di un atto
'lecito'.
In conclusione, devesi ritenere che non possa configurarsi un
diritto dell'appaltatore alla realizzazione dell'opera ed alla
continuazione del contratto, con la conseguenza che non potra' mai
ordinarsi alla Stazione appaltante receduta di riattivare il
sinallagma contrattuale e di consentire all'appaltatore il
completamento dell'opera.
6 - La caducazione ex lege del vincolo contrattuale tra la
Stretto di Messina spa. e la Parsons Transportation Group Inc.
Il DL. n. 187 del 2012 (poi trasfuso nell'art. 34-decies Legge
221/2012) ha stabilito che - in caso di mancata stipulazione tra le
parti di un atto aggiuntivo entro il termine dell'1 marzo 2013 -
dovevano ritenersi caducati, con effetto dalla data di entrata in
vigore del decreto (2 novembre 2012), tutti gli atti relativi ai
rapporti di concessione, nonche' le convenzioni ed ogni altro
rapporto contrattuale stipulato dalla societa' concessionaria.
Di conseguenza, non essendo stato stipulato alcun atto aggiuntivo
nel termine previsto dal citato decreto legge, il Contratto di
Project Management Consulting stipulato tra la Stretto di Messina
spa. e la Parsons deve ritenersi caducato, e cioe' il vincolo
contrattuale deve ritenersi sciolto a seguito del recesso unilaterale
della parte committente. Del resto, la stessa parte committente
Stretto di Messina s.p.a. - in data 2 marzo 2013 - ha comunicato alla
Parsons essere intervenuta, con effetto dal 2 novembre 2012, la
caducazione del Contratto di affidamento a Contraente generale in
ragione delle previsioni del decreto legge medesimo, con cio'
manifestando la volonta' unilaterale di non voler proseguire nel
rapporto contrattuale e di non aver piu' interesse alla realizzazione
dell'Opera.
Orbene, come ritenuto nella sentenza non definitiva, gli effetti
prodotti dal Decreto Legge in questione sono riconducibili a quelli
del recesso unilaterale della parte committente. Ed invero, il
predetto atto normativo ha disposto la caducazione del contratto, e
quindi ha sciolto unilateralmente il vincolo contrattuale
prescindendo totalmente dal comportamento della controparte e da
eventuali inadempimenti ad essa riconducibili, ma facendo riferimento
esclusivamente a circostanze estrinseche al contratto stesso, (quali
"l'attuale stato di tensione nei mercati finanziari internazionali,
la verifica, a tutela della finanza pubblica, della sostenibilita'
del piano economico finanziario del collegamento stabile viario e
ferroviario tra Sicilia e Continente").
Alla riconducibilita' della caducazione ex lege del contratto
alla fattispecie del recesso unilaterale del committente, inoltre,
non osta la circostanza che lo stesso sia stato adottato dal Governo
(e quindi formalmente da soggetto diverso dalla parte contraente),
attesa la natura di societa' in house della Stretto di Messina spa.,
la quale - come si e' detto sopra - non puo' essere considerata un
soggetto diverso dagli enti pubblici che ne rappresentano i soci ed,
in generale, dall'Amministrazione concedente (originariamente il
Ministero per i lavori pubblici e per i trasporti e l'aviazione
civile e, successivamente, a seguito dell'entrata in vigore del
decreto legislativo n. 114 del 2003, il Ministero delle
Infrastrutture e dei Trasporti).
Tuttavia, al fine decidere sulle domande con cui la Parsons ha
chiesto dichiararsi la intervenuta risoluzione del Contratto, per
inadempimento della parte committente, nonche' accertarsi, in
subordine, l'intervenuto recesso unilaterale della parte contraente
predetta, si e' reso necessario gia' nella sentenza non definitiva
esaminare le questioni di legittimita' delle disposizioni contenute
nel DL 187/2012. Avendo, infatti il predetto decreto legge inciso
sulla sorte del rapporto contrattuale tra la Stretto di Messina spa.
e la Parsons, risulta indispensabile verificare se lo stesso possa
trovare applicazione nella presente controversia.
7 - Sull'asserito contrasto del Decreto Legge n. 187 del 2012 e
dell'art. 34-decies della Legge 221 del 2012 rispetto al diritto
europeo.
Secondo la Parsons, le disposizioni contenute nel DL 187/2012
(poi trasfuse nell'art. 34-decies della Legge 221/2012) non
potrebbero trovare applicazione nell'ambito del presente giudizio, in
quanto contrastanti al tempo stesso con i principi del diritto
dell'Unione europea e con norme della Costituzione.
In particolare, l'art. 1 del DL 187/2012 (poi trasfuso nell'art.
34-decies della Legge 221/2012) sarebbe illegittimo nelle seguenti
parti:
1) nella parte in cui, al comma 4, stabilisce che "Dalla data
di entrata in vigore del presente decreto fino all'approvazione del
progetto definitivo da parte del CIPE delle opere come individuate
dal comma 2, entro e non oltre i 540 giorni successivi al
completamento dell'esame del progetto in linea tecnica, tutti gli
effetti dei contratti stipulati dalla Societa' Stretto di Messina
S.p.A. con il Contraente generale e gli altri soggetti affidatari dei
servizi connessi alla realizzazione dell'opera sono sospesi e per il
periodo di sospensione non potranno essere avanzate dai contraenti
pretese risarcitorie o di altra natura a nessun titolo. Sono altresi'
sospesi gli adeguamenti economici a qualsiasi titolo previsti";
2) nella parte in cui, al comma 8, stabilisce che "Nel caso
in cui l'atto aggiuntivo di cui al comma 1 non venga stipulato entro
il termine perentorio del 1° marzo 2013 sono caducati, con effetto
dalla data di entrata in vigore del presente decreto, tutti gli atti
che regolano i rapporti di concessione, nonche' le convenzioni ed
ogni altro rapporto contrattuale stipulato dalla societa'
concessionaria secondo le modalita' e per gli effetti di cui al comma
3";
3) nella parte in cui, nell'ipotesi di caducazione dei
contratti, il comma 8 richiama gli effetti di cui al comma 3, in base
al quale "a definitiva e completa tacitazione di ogni diritto e
pretesa, gli effetti della caducazione dei vincoli contrattuali
comportano esclusivamente il riconoscimento di un indennizzo
costituito dal pagamento delle prestazioni progettuali
contrattualmente previste e direttamente eseguite e dal pagamento di
una ulteriore somma pari al 10 per cento dell'importo predetto".
Ad avviso della parte attrice, quindi, risulterebbero violati gli
artt. 49, 56 e 63 del TFUE; il principio generale del legittimo
affidamento e della certezza del diritto; i principi in materia di
aggiudicazione degli appalti pubblici; il principio di leale
collaborazione di cui all'art. 4, par. 3 del TUE; il diritto di
proprieta' ed il diritto ad un ricorso effettivo di cui agli artt. 17
e 47 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea,
nonche' il Trattato di amicizia tra l'Italia e gli Stati Uniti di
America e la Convenzione europea dei diritti dell'uomo e delle
liberta' fondamentali, negli articoli in cui tutelano il diritto di
proprieta' ed il diritto di accesso alla giustizia.
Al tempo stesso, sarebbero violati gli artt. 3, 24, 41, 42, 43,
97, 113 e 117 della Costituzione italiana.
L'eccezione in esame rende necessario un cenno al problema della
cd. doppia pregiudizialita', che si verifica quando - con riferimento
ad una norma interna - si ponga contestualmente una questione di
legittimita' costituzionale ed una questione di compatibilita'
comunitaria.
Orbene, giova premettere che l'adesione dell'Italia all'Unione
Europea ha comportato notevoli conseguenze dal punto di vista delle
fonti del diritto, in quanto al sistema tradizionale di fonti
nazionali si e' affiancato quello delle fonti di diritto europeo. Si
e' posto, quindi, il problema di risolvere eventuali conflitti ed
antinomie non solo tra le fonti nazionali, ma anche tra queste e
quelle sovranazionali.
Un punto di svolta nella soluzione del suddetto problema e'
indubbiamente rappresentato dalla Sentenza Simmenthal del 1978, con
la quale la Corte di Giustizia ha affermato che: "in forza del
principio della preminenza del diritto comunitario [...] il giudice
nazionale, incaricato di applicare [...] le disposizioni del diritto
comunitario ha l'obbligo di garantire la piena efficacia di tali
norme, disapplicando, all'occorrenza, di propria iniziativa,
qualsiasi disposizione contrastante della legislazione nazionale,
senza doverne chiedere o attendere la previa rimozione in via
legislativa o mediante qualsiasi altro procedimento costituzionale".
Successivamente a tale pronuncia, la Corte costituzionale (con la
sent. n. 170/1984, Granital o La Pergola), ha affermato che il
contrasto tra diritto europeo e diritto interno non da' luogo ad
illegittimita' costituzionale della norma interna laddove la norma
europea sia direttamente applicabile, ma piuttosto avra' l'effetto di
impedire che tale norma venga in rilievo per la definizione della
controversia dinanzi al giudice nazionale. Si affermo' cosi' la
teoria della disapplicazione o meglio della "non applicazione" delle
norme interne in contrasto con norme comunitarie che hanno effetto
diretto.
Si riteneva, dunque, che qualora un giudice avesse sollevato una
questione di legittimita' costituzionale in caso di contrasto tra
norma interna e norma comunitaria con effetto diretto, la Corte
costituzionale non sarebbe potuta entrare nel merito, ma avrebbe
dovuto dichiarare la questione inammissibile per difetto di
rilevanza. Per contro, in caso di contrasto di norme interne con
norme comunitarie prive di effetto diretto, la Corte riteneva che il
giudice, previo eventuale rinvio pregiudiziale alla Corte di
Giustizia, dovesse sollevare la questione di legittimita'
costituzionale della norma interna per violazione del diritto UE,
rilevante nel giudizio di costituzionalita' come parametro interposto
attraverso l'art. 11 della Costituzione.
All'inizio, l'area del diritto comunitario direttamente
applicabile era limitata ai trattati istitutivi ed ai regolamenti, ma
con il passare del tempo si e' andata via via estendendo, sino a
ricomprendere anche le sentenze interpretative e le sentenze di
condanna della Corte di Giustizia, nonche' le cd. direttive
dettagliate o self executing.
Sulla base dei medesimi principi, veniva risolto anche il
problema della doppia pregiudizialita'. La giurisprudenza
costituzionale era costante nel ritenere che la questione di
compatibilita' comunitaria avesse la precedenza logica e giuridica
rispetto alla questione di costituzionalita', in quanto investiva la
stessa applicabilita' della norma e, di conseguenza, la rilevanza
della questione di costituzionalita' al fine della decisione del caso
concreto.
Quindi, in presenza di una norma europea immediatamente
attributiva di un diritto e, quindi, suscettibile di applicazione
diretta, la doppia pregiudizialita' doveva essere risolta verificando
la compatibilita' della norma interna con quella europea - se del
caso dopo aver sollecitato l'esatta interpretazione di quest'ultima
con lo strumento del rinvio pregiudiziale ex art. 267 TFUE - e
procedendo, in caso di verifica negativa, alla non applicazione della
norma interna, oppure, solo in caso di verifica positiva, alla
instaurazione di un giudizio incidentale di costituzionalita'.
Tale modus procedendi va, tuttavia, rimeditato, alla luce della
precisazione offerta dalla Corte costituzionale con la sentenza 14
dicembre 2017 n. 269 in relazione all'ipotesi di contrasto tra la
norma interna e quelle disposizioni del diritto dell'Unione europea,
suscettibili di applicazione diretta, che siano contenute nella
CDFUE. In tale sentenza, premesso che detta Carta dei diritti
"costituisce parte del diritto dell'Unione dotata di caratteri
peculiari in ragione del suo contenuto di impronta tipicamente
costituzionale ... sicche' puo' darsi il caso che la violazione di un
diritto della persona infranga, ad un tempo, sia le garanzie
presidiate dalla Costituzione italiana, sia quelle codificate dalla
Carta dei diritti dell'Unione" si afferma che "le violazioni dei
diritti della persona postulano la necessita' di un intervento erga
omnes di questa Corte, anche in virtu' del principio che situa il
sindacato accentrato di costituzionalita' delle leggi a fondamento
dell'architettura costituzionale (art. 134 Cost.)" e,
conseguentemente, si conclude che "laddove una legge sia oggetto di
dubbi di illegittimita' tanto in riferimento ai diritti protetti
dalla Costituzione italiana, quanto in relazione a quelli garantiti
dalla Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea in ambito di
rilevanza comunitaria, debba essere sollevata la questione di
legittimita' costituzionale, fatto salvo il ricorso al rinvio
pregiudiziale per le questioni di interpretazione o di invalidita'
del diritto dell'Unione, ai sensi dell'art. 267 del TFUE".
Nella citata pronuncia, la Corte Costituzionale precisa che tale
orientamento e' conseguente alle trasformazioni che hanno riguardato
il diritto dell'Unione europea e il sistema dei rapporti con gli
ordinamenti nazionali dopo l'entrata in vigore del Trattato di
Lisbona che modifica il Trattato sull'Unione europea e il Trattato
che istituisce la Comunita' europea e alcuni atti connessi, fatto a
Lisbona il 13 dicembre 2007, ratificato ed eseguito dalla legge 2
agosto 2008, n. 130. In particolare, il Trattato di Lisbona ha
attribuito effetti giuridici vincolanti alla Carta dei diritti
fondamentali dell'Unione europea, proclamata a Nizza il 7 dicembre
2000 e adattata a Strasburgo il 12 dicembre 2007 (CDFUE),
equiparandola ai Trattati (art. 6, paragrafo 1, del Trattato
sull'Unione europea).
Sicche', qualora il diritto interno interferisca con il diritto
dell'Unione Europea, in via preliminare il giudice a quo, che intenda
sollevare questione di legittimita' costituzionale della norma
interna, deve delibare circa il contrasto tra la norma censurata e il
diritto dell'Unione Europea: ove questo vaglio sia omesso, la
questione e' inammissibile. Nell'ipotesi in cui tale comparazione
avvenga, occorre distinguere tra norme europee dotate di effetto
diretto e norme comunitarie prive di tale efficacia. Nel primo caso,
qualora emerga un contrasto, non e' consentito sollevare la questione
di legittimita' costituzionale, dovendo lo stesso giudice comune
provvedere alla pronta applicazione delle norme comunitarie in luogo
della norma nazionale difforme, che sara' pertanto disapplicata. Nel
secondo caso, invece, il giudice comune dovra' sollevare la questione
di legittimita' costituzionale, evocando il parametro dell'art. 117,
comma 1 Cost. rispetto alla norma comunitaria interposta priva di
efficacia diretta, spettando alla Consulta valutare la ricorrenza di
un contrasto insanabile ed eventualmente annullare la legge interna
incompatibile con il diritto dell'UE non direttamente applicabile.
A questa regola fa eccezione l'ipotesi in cui ad essere evocato
come parametro interposto sia un diritto di cui alla Carta dei
diritti fondamentali dell'Unione Europea, atteso il suo peculiare
carattere di impronta tipicamente costituzionale. Tanto postula la
necessita' di un intervento della Corte costituzionale, che
giudichera' alla luce dei parametri interni ed eventualmente di
quelli europei (artt. 11 e 117 Cost.), ai fini di una interpretazione
dei diritto garantiti dalla Carta che sia in armonia con le
tradizioni costituzionali ex artt. 6 del Trattato UE e 52, comma 4
della Carta dei diritti fondamentali. In questo caso, quindi, vi
sara' la possibilita' di un concorso dei rimedi giurisdizionali
esperibili, in cui ha carattere prioritario il giudizio di
costituzionalita' e non puo' procedersi direttamente alla
disapplicazione della norma interna eventualmente in contrasto.
Cio' premesso, le disposizioni del Trattato sul Funzionamento
dell'Unione Europea - che si assumono violate nella presente sede -
sono finalizzate a garantire il principio della libera concorrenza
tra gli operatori economici e del libero accesso al mercato, in
condizioni di parita' di trattamento e di non discriminazione.
In particolare, l'art. 49 del TFUE (ex 43 del TCE) stabilisce che
le restrizioni alla liberta' di stabilimento dei cittadini di uno
Stato membro nel territorio di un altro Stato membro vengono vietate.
Tale divieto si estende altresi' alle restrizioni relative
all'apertura di agenzie, succursali o filiali, da parte dei cittadini
di uno Stato membro stabiliti sul territorio di un altro Stato
membro.
L'art. 56 (ex art. 49 TCE), poi, stabilisce che le restrizioni
alla libera prestazione dei servizi all'interno dell'Unione sono
vietate nei confronti dei cittadini degli Stati membri stabiliti in
uno Stato membro che non sia quello del destinatario della
prestazione. Il Parlamento europeo e il Consiglio, deliberando
secondo la procedura legislativa ordinaria, possono estendere il
beneficio delle disposizioni del presente capo ai prestatori di
servizi, cittadini di un paese terzo e stabiliti all'interno
dell'Unione.
L'art. 63 vieta tutte le restrizioni ai movimenti di capitali tra
Stati membri, nonche' tra Stati membri e paesi terzi.
Poi, l'art. 4, par. 3 del TUE stabilisce che, in virtu' del
principio di leale cooperazione, l'Unione europea e gli Stati membri
si rispettano e si assistono reciprocamente nell'andamento dei
compiti derivanti dai trattati.
L'art. 17 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione
europea disciplina il diritto di proprieta', stabilendo che ogni
persona ha il diritto di godere della proprieta' dei beni che ha
acquisito legalmente, di usarli, di disporne e di lasciarli in
eredita'. Nessuna persona puo' essere privata della proprieta' se non
per causa di pubblico interesse, nei casi e nei modi previsti dalla
legge e contro il pagamento in tempo utile di una giusta indennita'
per la perdita della stessa. L'uso dei beni puo' essere regolato
dalla legge nei limiti imposti dall'interesse generale.
L'art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione
europea disciplina il diritto ad un ricorso effettivo e a un giudice
imparziale, stabilendo che ogni persona i cui diritti e le cui
liberta' garantiti dal diritto dell'Unione siano stati violati ha
diritto a un ricorso effettivo dinanzi a un giudice, nel rispetto
delle condizioni previste nel presente articolo. Ogni persona ha
diritto a che la sua causa sia esaminata equamente, pubblicamente ed
entro un termine ragionevole da un giudice indipendente e imparziale,
precostituito per legge. Ogni persona ha la facolta' di farsi
consigliare, difendere e rappresentare. A coloro che non dispongono
di mezzi sufficienti e' concesso il patrocinio a spese dello Stato,
qualora cio' sia necessario per assicurare un accesso effettivo alla
giustizia.
Quanto, infine, al principio del legittimo affidamento, questo
non e' esplicitato in una norma specifica, ma - come affermato
costantemente dalla giurisprudenza dell'Unione Europea - costituisce
un corollario del piu' ampio principio della certezza del diritto.
Quest'ultimo, ritenuto un cardine per ogni moderno Stato (e che nella
Costituzione italiana e' riconducibile ai principi sanciti dall'art.
3), si compone di tre sottoprincipi: l'irretroattivita' degli atti
normativi, la tutela del legittimo affidamento e la protezione dei
diritti quesiti. In altre parole, il principio della certezza del
diritto, dal punto di vista oggettivo, mira a garantire l'esigenza
che le norme siano chiare, certe e prevedibili, in modo da consentire
ai singoli di orientare la propria condotta con piena cognizione di
causa; dal punto di vista soggettivo, invece, mira ad assicurare la
tutela delle singole posizioni giuridiche.
Orbene, nel caso in esame, le disposizioni del DL 187/2012 (nella
parte in cui dispongono la caducazione di tutti i contratti stipulati
dalla Stretto di Messina spa.) non appaiono in contrasto con le norme
suindicate.
A tal fine, e' sufficiente richiamare i principi gia' espressi
con riferimento allo scioglimento del contratto di appalto a seguito
del recesso unilaterale del committente, che e' espressione di un
diritto potestativo riconosciuto al committente sia dal codice
civile, sia dalla speciale disciplina in materia di appalti pubblici
e prescinde da eventuali inadempimenti delle parti.
Non si vede, pertanto, come l'esercizio di tale diritto
potestativo relativo ad una singola fattispecie contrattuale possa
limitare la liberta' di stabilimento, la liberta' di prestazione dei
servizi e la liberta' di circolazione dei capitali della Parsons,
tenuto peraltro conto che - come sopra evidenziato - l'interesse al
completamento dell'appalto ed alla realizzazione dell'opera fa capo
al solo committente, risultando giuridicamente tutelato il solo
interesse dell'appaltatore al pagamento dei corrispettivi, ovvero
degli indennizzi o risarcimenti normativamente previsti. Peraltro, le
richiamate disposizioni del Trattato mirano a tutelare la libera
concorrenza tra gli operatori economici e la parita' di trattamento
con riferimento alla fase di aggiudicazione degli appalti, mentre la
presente controversia attiene alla fase di esecuzione. Infatti, la
liberta' di stabilimento e' comunemente intesa come il diritto di
trasferirsi in uno Stato membro diverso da quello di origine, al fine
di esercitarvi una qualsiasi forma di attivita' economica, di natura
non subordinata, alle stesse condizioni normative stabilite dal Paese
di destinazione per i propri cittadini.
Parimenti, nessuna violazione appare ravvisabile in relazione al
principio di leale cooperazione, essendo questo riferito al rapporto
tra gli Stati membri. Analoghe considerazioni possono essere svolte
con riferimento alle lamentate violazioni del Trattato di amicizia
tra l'Italia e gli Stati Uniti di America.
Infine, la espressa previsione contrattuale di una facolta' del
committente di recedere unilateralmente dal contratto a suo
insindacabile giudizio ed in qualunque tempo e qualunque sia lo stato
di esecuzione delle prestazioni impedisce di poter ravvisare una
violazione del principio dell'affidamento nella decisione di non
realizzare piu' l'Opera.
Quanto, poi, all'asserito contrasto con gli artt. 17 e 47 della
Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea, contrariamente a
quanto richiesto dalla parte attrice, un eventuale contrasto non
potrebbe comunque condurre ad una diretta disapplicazione della norma
interna, alla luce della recente sentenza n. 269 del 2017 della Corte
Costituzionale sopra richiamata. Di conseguenza, coincidendo le
suddette disposizioni della Carta fondamentale dei diritti
fondamentali dell'Unione europea con i principi sanciti agli artt. 42
e 24 della Costituzione, la delibazione di un eventuale contrasto
verra' trattata nel prosieguo, in sede di verifica della sussistenza
dei presupposti per sollevare la questione di legittimita'
costituzionale.
Nel caso in esame, deve altresi' escludersi che sussistano i
presupposti per il richiesto rinvio pregiudiziale alla Corte di
Giustizia Europea.
Ed infatti, la Suprema Corte ha costantemente affermato che: "Il
rinvio pregiudiziale di una causa alla Corte di Giustizia Europea, ex
art. 234 Trattato CE, puo' essere disposto soltanto ove al giudice
nazionale si ponga un dubbio relativo alla interpretazione e
all'applicazione delle norme comunitarie, e che la questione
interpretativa controversa abbia rilevanza in relazione al "thema
decidendum" sottoposto al giudice nazionale ed alle norme interne che
lo disciplinano, ma non nel caso in cui a questi si ponga l'opposto
problema di interpretare la norma interna (nel caso di specie, il
D.M. n. 452 del 1989) al fine di verificarne la compatibilita' con la
normativa comunitaria e deciderne l'eventuale disapplicazione, in
quanto la Corte di Giustizia Europea non e' competente ad
interpretare il diritto nazionale dei singoli Stati membri, ne' a
statuire sulla compatibilita' di un provvedimento nazionale con
l'art. 92, oggi 87, del Trattato ( in questo senso v. Corte di
Giustizia della Comunita' Europea 17 giugno 1999 in causa 295/97).
(Sez. 1, Sentenza n. 20708 del 22/09/2006, Rv. 592957 - 01)".
Nella presente sede, tuttavia, non risultano neanche dedotti
dubbi interpretativi afferenti le norme di diritto europeo, mentre a
nulla rilevano eventuali dubbi interpretativi della norma interna.
Ed infatti, e' interessante rilevare che la sezione pugliese
della Corte dei Conti, con ordinanza del 29 Aprile 2014, n. 35, ha
interpellato la Corte di Giustizia sul significato e la portata da
attribuire al principio di tutela del legittimo affidamento. In
particolare la Corte dei Conti ha posto alla Corte di Lussemburgo un
quesito pregiudiziale sulla compatibilita' del detto principio con le
c.d. leggi di interpretazione autentica che modificano
retroattivamente in senso sfavorevole per gli interessati le
disposizioni attributive di diritti, anche quando manchino ragioni
imperative di interesse generale, o se possa il motivo di interesse
generale identificarsi nel solo motivo finanziario. Tuttavia, la
Corte di Giustizia (con sentenza del 15 Ottobre 2014, C-246/14), si
e' dichiarata manifestamente incompetente a rispondere alle questioni
sottoposte, in quanto riguardanti esclusivamente il diritto interno e
l'interpretazione dello stesso.
8 - Sulla legittimita' costituzionale del Decreto Legge n. 187
del 2012 e dell'art. 34-decies della Legge n. 221 del 2012.
La parte attrice ha eccepito altresi' la incostituzionalita' del
Decreto Legge in questione, sotto vari profili.
Orbene, giova innanzitutto ricordare che - ai sensi dell'art. 23
della Legge n. 87 del 1953 - l'autorita' giurisdizionale, qualora il
giudizio non possa essere definito indipendentemente dalla
risoluzione della questione di legittimita' costituzionale o non
ritenga che la questione sollevata sia manifestamente infondata,
emette ordinanza con la quale, riferiti i termini ed i motivi della
istanza con cui fu sollevata la questione, dispone l'immediata
trasmissione degli atti alla Corte costituzionale e sospende il
giudizio in corso.
Sicche', la questione di legittimita' costituzionale deve, al
tempo stesso, essere non manifestamente infondata e rilevante, cioe'
tale che la causa non possa essere definita indipendentemente dalla
risoluzione della questione.
In particolare, la rilevanza costituisce presupposto della natura
incidentale del controllo di legittimita' costituzionale, poiche' -
per essere validamente rimessa alla Corte - la questione deve
riguardare una norma (sostanziale o processuale) applicabile in
concreto - e non in via meramente eventuale - nel giudizio a quo ed
influente per la sua definizione. Peraltro, per superare il vaglio
della rilevanza della questione, e' necessario che il giudice a quo
effettui il tentativo di interpretazione costituzionalmente
orientata, tenendo conto della lettera e della natura della
disposizione denunciata. Secondo l'orientamento dei giudici
costituzionali, l'effettivo esperimento di tale tentativo consente di
superare il vaglio di ammissibilita' della questione incidentale
conseguentemente sollevata, mentre la correttezza o meno della
esegesi, non secundum constitutionem, presupposta dal rimettente,
attiene, invece, al merito e, cioe', alla successiva verifica di
fondatezza o infondatezza della questione stessa, (Corte cost. sent.
n. 255 del 2017).
La non manifesta infondatezza costituisce il secondo presupposto
e va posto in dinamico collegamento con l'individuazione dei
parametri costituzionali in tesi violati dalla norma censurata. Al
riguardo, l'art. 23, comma 1 della legge n. 87 del 1953 stabilisce
che l'istanza con la quale le parti del giudizio pendente chiedono al
giudice che sia sollevata questione di legittimita' costituzionale
deve indicare non solo le disposizioni viziate da illegittimita'
costituzionale, ma anche le disposizioni della Costituzione o delle
leggi costituzionali che si intendono violate. Il successivo secondo
comma del medesimo articolo, poi, stabilisce che l'ordinanza di
rimessione emessa dall'autorita' giurisdizionale deve riferire i
termini ed i motivi della istanza con cui e' stata sollevata la
questione. Analoghi requisiti devono ricorrere qualora la questione
di legittimita' costituzionale venga sollevata d'ufficio.
Cio' posto, solo una delle questioni sollevate nella presente
sede dalla parte attrice risulta possedere sia l'uno che l'altro dei
requisiti suindicati.
8.1 - Sulla legittimita' costituzionale delle
leggi-provvedimento.
Ed invero, devesi innanzitutto evidenziare che il Decreto Legge
in questione non puo' ritenersi illegittimo per il solo fatto di non
dettare una disciplina generale ed astratta, ma essendo rivolto a
disciplinare esclusivamente un unico rapporto concreto (e cioe' il
rapporto contrattuale tra la Stretto di Messina spa. e le
controparti, tra cui Parsons).
Ed infatti, la Corte Costituzionale, con orientamento ormai
consolidato, ha piu' volte affermato che non esiste nella
Costituzione una riserva agli organi amministrativi degli atti a
contenuto particolare e concreto. Quindi e' ammissibile la cd.
legge-provvedimento anche se va fatto uno scrutinio in ordine ad
eventuali disparita' di trattamento ed alla ragionevolezza della
norma. Non arbitrarieta' e ragionevolezza sono i due profili di
controllo della legittimita' della norma.
I suddetti principi risultano affermati in molte pronunce della
Corte Costituzionale, come ad esempio la sentenza n. 289 dell'8
ottobre 2010, nella quale la Corte costituzionale ha ritenuto non
fondata, in riferimento agli art. 24 e 113 cost., la questione di
legittimita' costituzionale dell'art. 1, comma 2, l. reg. Abruzzo 5
aprile 2007 n. 6 e del punto 5 dell'allegato "Piano di riordino posti
letto ospedalieri", evidenziando che: "Non e' infatti preclusa alla
legge ordinaria, ne' a quella di fonte regionale, la possibilita' di
attrarre nella propria sfera di disciplina oggetti o materie
normalmente affidati alla autorita' amministrativa; ne' cio'
determina un vulnus al diritto di difesa del cittadino riguardo agli
effetti provvedimentali dell'atto normativo, posto che la posizione
soggettiva di questo trovera' la sua adeguata tutela, ovviamente non
sul piano della giurisdizione amministrativa ma, tramite questa, su
quello, proprio della tipologia dell'atto in ipotesi lesivo, della
giurisdizione costituzionale, dovendo la legittimita' delle leggi
provvedimento essere valutata in relazione al loro specifico
contenuto in base ad un controllo stretto di costituzionalita' sotto
i profili della non arbitrarieta' e della ragionevolezza, tanto piu'
stringente quanto piu' marcati sono i profili provvedimentali
caratteristici della legge soggetta al controllo (sentt. n. 267 del
2007, 241 del 2008)".
Ed ancora, nel dichiarare la manifesta infondatezza della
questione di legittimita' costituzionale dell'art. 3 d.l. 3 dicembre
2012, n. 207, conv., con modif., in l. 24 dicembre 2012, n. 231,, la
sentenza n. 85 del 9 maggio 2013 ha affermato che: "Premesso che
nessuna disposizione costituzionale comporta una riserva agli organi
amministrativi o "esecutivi" degli atti a contenuto particolare e
concreto, pur se le leggi provvedimento devono soggiacere ad un
rigoroso scrutinio di legittimita' costituzionale per il pericolo di
disparita' di trattamento insito in previsioni di tipo particolare e
derogatorio, da condurre in relazione al loro specifico contenuto,
fermo che non puo' essere consentito al legislatore di risolvere, con
la forma della legge, specifiche controversie e di vanificare gli
effetti di una pronuncia giurisdizionale divenuta intangibile,
violando i principi relativi ai rapporti tra potere legislativo e
potere giurisdizionale e concernenti la tutela dei diritti e degli
interessi legittimi, le disposizioni censurate non determinano alcuna
violazione della "riserva di giurisdizione" dato che non incidono,
direttamente o indirettamente, sull'accertamento delle
responsabilita', e spetta naturalmente all'autorita' giudiziaria,
all'esito di un giusto processo, l'eventuale applicazione delle
sanzioni previste dalla legge; cio' in quanto le disposizioni
censurate non cancellano alcuna fattispecie incriminatrice ne'
attenuano le pene, ne' contengono norme interpretative e/o
retroattive in grado di influire in qualsiasi modo sull'esito del
procedimento penale in corso sent. nn. 143 del 1989, 536 del 1990,
418 del 1992, 62, 311 del 1993, 492 del 1995, 2 del 1997, 374 del
2000, 237, 267 del 2007, 137 del 2009, 270 del 2010, 20 del 2012, 80
del 2013)".
Parimenti, la sentenza n. 231 del 10 ottobre 2014, nel dichiarare
la manifesta infondatezza dell'art. 2 l. reg. Molise 21 luglio 2010
n. 14, censurato, in riferimento agli art. 3, 24, comma 1, 111, comma
2, 113, comma 2, e 117, comma 7, cost. nella parte in cui prevede la
revoca dell'incarico di Segretario generale del Consiglio regionale
della regione Molise "in essere" con legge, anziche' con un atto di
ordinaria gestione del rapporto lavorativo, ha affermato che: "Posto
che la disposizione censurata costituisce una legge-provvedimento,
come e' reso palese, sul piano soggettivo, dall'unicita' del suo
destinatario (l'indicato dirigente in carica) e, sul piano oggettivo,
dal fatto che essa disciplina un aspetto (la revoca di un incarico
dirigenziale «in essere») che e' normalmente affidato non al
legislatore, ma all'autorita' amministrativa, e' escluso che il
passaggio dall'atto amministrativo alla legge comprometta il diritto
alla tutela giurisdizionale, che sarebbe possibile invece esercitare
in presenza di un atto dell'amministrazione, atteso che, in assenza
nell'ordinamento attuale di una 'riserva di amministrazione'
opponibile al legislatore, non puo' ritenersi preclusa alla legge
ordinaria la possibilita' di attrarre nella propria sfera di
disciplina oggetti o materie normalmente affidate all'azione
amministrativa, con la conseguenza che il diritto di difesa non
risultera' annullato, ma verra' a connotarsi secondo il regime tipico
dell'atto legislativo adottato, trasferendosi dall'ambito della
giustizia amministrativa a quello proprio della giustizia
costituzionale. Ne' tale trasferimento e', di per se',
discriminatorio o suscettibile di alterare la parita' delle parti nel
processo, anche considerato che non e' ravvisabile, al momento
dell'approvazione della legge, alcuna controversia o pronuncia
giurisdizionale con le quali essa potesse interferire, mentre risulta
del tutto inconferente il riferimento al parametro di cui all'art.
117, comma 7, cost., rispetto a una censura con la quale viene
lamentata la revoca "ex lege" di un incarico dirigenziale senza che
la relativa funzione sia stata soppressa (sent. n. 62 del 1993, 374
del 2000, 288 del 2008, 94 del 2009, 270 del 2010, 20 del 2012, 85,
154, 275 del 2013)".
Sotto tale aspetto, quindi, la questione di legittimita'
costituzionale del DL. 187/2012 e del successivo art. 34-decies della
Legge 221/2012 non appare fondata. E' evidente, infatti, che le
disposizioni in esso contenute costituiscono una legge-provvedimento,
in quanto sono dirette a destinatari determinati (e cioe' solo coloro
che hanno stipulato contratti con la Stretto di Messina spa.),
incidono su un numero determinato e limitato di destinatari ed hanno
un contenuto particolare e concreto. Del resto, nel disporre la
caducazione di tutti i contratti stipulati dalla Stretto di Messina
spa., le disposizioni in esame hanno comportato la attrazione alla
sfera legislativa della disciplina di oggetti o materie (quale
appunto il recesso unilaterale da un contratto gia' in fase di
esecuzione) normalmente affidati alla autorita' amministrativa.
Tuttavia, la sola circostanza che la decisione di sciogliere
unilateralmente il vincolo contrattuale sia stata presa con uno
strumento legislativo, anziche' amministrativo, non rende di per se'
la norma incostituzionale, ne' solleva dubbi di disparita' di
trattamento, atteso che non introduce una disciplina derogatoria
rispetto a quella generale. Infatti, come gia' sopra evidenziato piu'
volte, sia la disciplina generale del codice civile, sia quella
speciale in materia di appalti pubblici riconoscono al committente la
facolta' di recedere dal contratto in ogni tempo e per qualsivoglia
motivo, potendo sempre decidere di non portare a compimento l'opera
appaltata.
L'utilizzo, poi, nel caso concreto dello strumento legislativo
appare giustificato dalla eccezionale importanza e peculiarita'
dell'Opera da realizzare. Ne', peraltro, l'utilizzo di tale strumento
comporta una violazione dell'art. 24 della Costituzione ed una
lesione del diritto di difesa delle parti contraenti, atteso che -
come evidenziato dalla citata giurisprudenza della Corte
costituzionale - il nostro ordinamento comunque prevede uno strumento
effettivo di tutela nell'ambito della giurisdizione costituzionale.
Per i medesimi motivi non appare configurabile alcuna violazione
dell'art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione
europea.
8.2 - Sui presupposti per la decretazione di urgenza.
In secondo luogo, la Parsons contesta la legittimita'
costituzionale dell'art. 1 del DL n. 187/2012 e del suo successivo
"trasferimento" nell'art. 34-decies della legge 221 del 2012 di
conversione del DL n. 179/2012, anche per i seguenti motivi:
a) carenza dei presupposti previsti dall'art. 77, secondo
comma, Cost. quanto all'art. 1 del DL n. 187/2012;
b) estraneita' dell'art. 34-decies (che ha riproposto
pressoche' integralmente l'art. 1 del DL n. 187/2012) rispetto ai
contenuti del DL n. 179/2012, con violazione, sotto altro profilo,
dello stesso art. 77 della Costituzione.
Orbene, appare infondata la lamentata insussistenza dei
presupposti per la decretazione di urgenza.
Giova ricordare che, per costante giurisprudenza costituzionale,
i presupposti di necessita' e urgenza di cui all'art. 77 della
Costituzione costituiscono requisiti di validita' dei decreti-legge,
sicche' rientra certamente nei poteri della Corte costituzionale
verificarne la sussistenza. Tuttavia, il sindacato di legittimita'
costituzionale - basato su una pluralita' di indici intrinseci ed
estrinseci (titolo, preambolo, contenuto e ratio del decreto-legge,
relazione illustrativa del disegno di legge di conversione, lavori
parlamentari) - e' circoscritto alla evidente mancanza dei
presupposti di necessita' e urgenza, distinguendosi il giudizio di
costituzionalita' dalla valutazione prettamente politica spettante
alle Camere in sede di conversione, poiche' l'art. 77 Cost. e'
connotato da un largo margine di elasticita'.
Di conseguenza, solo l'evidente insussistenza di una situazione
di fatto comportante la necessita' e l'urgenza di provvedere
determina tanto un vizio del decreto legge, quanto un vizio in
procedendo della legge che ne disponga la conversione (cfr. Corte
costituzionale, sentenze n. 170 del 2017, n. 93 del 2011, n. 171 del
2007 e n. 29 del 1995).
Peraltro, la straordinaria necessita' ed urgenza non postula
inderogabilmente un'immediata applicazione delle disposizioni
normative contenute nel decreto-legge, ma ben puo' fondarsi sulla
necessita' di provvedere con urgenza, anche laddove il risultato sia
per qualche aspetto necessariamente differito (Corte costituzionale,
sentenza n. 16 del 2017).
Cio' posto, il decreto legge n. 187 del 2 novembre 2012 riporta,
quale titolo, "Misure urgenti per la ridefinizione dei rapporti
contrattuali con la Societa' Stretto di Messina S.p.A ed in materia
di trasporto pubblico locale". Nel preambolo, poi, viene premesso
che: "Visti gli articoli 77 e 87 della Costituzione; Ritenuta la
straordinaria necessita' ed urgenza di garantire, in considerazione
dell'attuale stato di tensione nei mercati finanziari internazionali,
la verifica, a tutela della finanza pubblica, della sostenibilita'
del piano economico finanziario del collegamento stabile viario e
ferroviario tra Sicilia e Continente, anche in relazione alle
modalita' di finanziamento previste; Ritenuta, altresi', la
straordinaria necessita' ed urgenza di emanare disposizioni volte ad
evitare l'interruzione dei servizi di trasporto pubblico locale e
ferroviari regionali, assicurando, per l'esercizio 2012, l'immediato
trasferimento alle regioni delle risorse allo scopo destinate...".
Infine, all'art. 1, comma 1 viene specificato che l'esigenza di
provvedere con decretazione d'urgenza e' sorta "In considerazione
dell'attuale condizione di tensione dei mercati finanziari
internazionali che impone, a tutela della finanza pubblica,
particolari esigenze di cautela nella verifica della sostenibilita'
del piano economico finanziario del collegamento stabile viario e
ferroviario tra Sicilia e Continente (di seguito Ponte), anche in
relazione alle modalita' di finanziamento previste, la Societa'
Stretto di Messina S.p.A. ed il Contraente generale stipulano
apposito atto aggiuntivo al contratto vigente per l'attuazione delle
disposizioni contenute nel presente articolo".
Sicche', gli elementi contenuti sia nel titolo che nel preambolo
del decreto legge in questione, sia nell'art. 1, comma 1 - anche in
considerazione del contesto in cui lo stesso si inserisce, atteso
l'eccezionale costo dell'Opera da realizzare - non fanno ritenere che
il Governo, prima, e il Parlamento, poi, abbiano ecceduto i limiti
dell'ampio margine di discrezionalita' che spetta loro, ai sensi
dell'art. 77, secondo comma, Cost., nel valutare i presupposti di
straordinaria necessita' e urgenza che giustificano l'adozione di un
decreto legge in materia.
A tal fine e' sufficiente osservare che il solo costo iniziale
dell'Opera era stato indicato, nel Contratto del 27 marzo 2006, in un
importo pari ad € 3.879.599.733,00, avendo ad oggetto (come affermato
nello stesso atto di citazione) la realizzazione del maggiore ponte
sospeso mai realizzato al mondo. E' fatto notorio, inoltre, la crisi
cd. del debito sovrano, che ha colpito i paesi dell'area Euro tra il
2010 ed il 2011, derivante dalla crisi del settore dei mutui
residenziali statunitensi. Ed infatti, come e' possibile apprendere
da studi della Consob, in seguito alla crisi subprime, numerosi
istituti di credito europei hanno sperimentato gravi difficolta' e
sono stati salvati da interventi pubblici. Questi ultimi hanno
esacerbato gli squilibri di finanza pubblica dei Paesi piu'
vulnerabili, concorrendo a provocare una contrazione del PIL a
livello globale dell'uno per cento circa nel 2009. In particolare,
mentre i principali paesi in via di sviluppo hanno sperimentato una
significativa riduzione dei propri tassi di crescita, i paesi
industrializzati hanno registrato una variazione del prodotto interno
lordo negativa. Per l'Italia la contrazione del prodotto nel 2009 e'
risultata prossima al 5 per cento, configurando una delle piu' gravi
recessioni dal dopoguerra.
8.3 - Sul procedimento di conversione in legge del DL 187 del
2012.
Quanto, poi, alla circostanza che il DL 187/2012 non sia stato
convertito con una legge di conversione a cio' specificamente
dedicata, ma aggiungendo un articolo (art. 34-decies) ad altra legge
dedicata a materia diversa (Legge n. 221/2012), tale aspetto appare
meramente formale e non idoneo a determinare una violazione di norme
costituzionali.
Ed infatti, il testo del DL 187 del 2 novembre 2012 e' il
seguente:
Art. 1 - Disposizioni in materia di collegamento stabile
viario e ferroviario tra Sicilia e continente
1. In considerazione dell'attuale condizione di tensione dei
mercati finanziari internazionali che impone, a tutela della finanza
pubblica, particolari esigenze di cautela nella verifica della
sostenibilita' del piano economico finanziario del collegamento
stabile viario e ferroviario tra Sicilia e Continente (di seguito
Ponte), anche in relazione alle modalita' di finanziamento previste,
la Societa' Stretto di Messina S.p.A. ed il Contraente generale
stipulano apposito atto aggiuntivo al contratto vigente per
l'attuazione delle disposizioni contenute nel presente articolo.
2. Entro sessanta giorni dalla stipula dell'atto aggiuntivo
la Societa' Stretto di Messina S.p.A. presenta al CIPE, ai fini di un
primo esame in linea tecnica del progetto definitivo dell'opera,
unitamente agli elaborati tecnici nonche' ai necessari pareri e
autorizzazioni, i piani economico finanziari accompagnati da una
completa e dettagliata analisi dell'intervento che attesti la
sostenibilita' dell'investimento, con riguardo sia alle condizioni
praticate nel mercato dei capitali sia alle varie ipotesi di
finanziamento pubblico. Il CIPE in sede di esame tecnico puo'
valutare parti progettuali dotate di autonoma funzionalita'.
3. In esito all'esame in linea tecnica del progetto
definitivo dell'intervento, la societa' Stretto di Messina S.p.a.
avvia le necessarie iniziative per la selezione della migliore
offerta di finanziamento dell'infrastruttura con capitali privati,
senza che cio' dia luogo ad impegni contrattuali vincolanti per la
concessionaria. In caso di mancata individuazione del soggetto
finanziatore entro il termine per l'esame del progetto definitivo di
cui al comma 4, sono caducati tutti gli atti che regolano i rapporti
di concessione, nonche' le convenzioni ed ogni altro rapporto
contrattuale stipulato dalla societa' concessionaria. In tale
circostanza, a definitiva e completa tacitazione di ogni diritto e
pretesa, gli effetti della caducazione dei vincoli contrattuali
comportano esclusivamente il riconoscimento di un indennizzo
costituito dal pagamento delle prestazioni progettuali
contrattualmente previste e direttamente eseguite e dal pagamento di
una ulteriore somma pari al 10 per cento dell'importo predetto.
4. Dalla data di entrata in vigore del presente decreto fino
all'approvazione del progetto definitivo da parte del CIPE delle
opere come individuate dal comma 2, entro e non oltre i 540 giorni
successivi al completamento dell'esame del progetto in linea tecnica,
tutti gli effetti dei contratti stipulati dalla Societa' Stretto di
Messina S.p.A. con il Contraente generale e gli altri soggetti
affidatari dei servizi connessi alla realizzazione dell'opera sono
sospesi e per il periodo di sospensione non potranno essere avanzate
dai contraenti pretese risarcitorie o di altra natura a nessun
titolo. Sono altresi' sospesi gli adeguamenti economici a qualsiasi
titolo previsti. Per le parti progettuali non esaminate dal CIPE la
sospensione degli effetti contrattuali permane, con le modalita'
sopra indicate, fino al reperimento della integrale copertura
finanziaria. Le parti dovranno improntare il loro comportamento
secondo i principi della buona fede.
5. La mancata approvazione del progetto definitivo dell'opera
da parte del CIPE, ai sensi del comma 4, comporta la caducazione di
tutti gli atti che regolano i rapporti di concessione, nonche' le
convenzioni ed ogni altro rapporto contrattuale stipulato dalla
societa' concessionaria, secondo le modalita' e per gli effetti di
cui al comma 3.
6. La Societa' Stretto di Messina S.p.A. puo' essere
autorizzata, previa approvazione dei progetti definitivi da parte del
CIPE, ad eseguire lavori infrastrutturali funzionali all'esigenza
dell'attuale domanda di trasporto anche in caso di mancata
realizzazione del Ponte, ricompresi nel progetto definitivo generale,
a carico del bilancio dello Stato nei limiti delle risorse che
saranno individuate con successivi provvedimenti.
7. Con atto di indirizzo del Ministro dell'economia e delle
finanze, di concerto con il Ministro delle infrastrutture e dei
trasporti, sono impartite direttive finalizzate all'immediato
contenimento dei costi di gestione e di personale della societa'
Stretto di Messina S.p.a.
8. Nel caso in cui l'atto aggiuntivo di cui al comma 1 non
venga stipulato entro il termine perentorio del 1° marzo 2013 sono
caducati, con effetto dalla data di entrata in vigore del presente
decreto, tutti gli atti che regolano i rapporti di concessione,
nonche' le convenzioni ed ogni altro rapporto contrattuale stipulato
dalla societa' concessionaria secondo le modalita' e per gli effetti
di cui al comma 3.
9. Nei casi di caducazione di cui ai commi 3, 5 e 8, con
decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, su proposta del
Ministro dell'economia e delle finanze, la Societa' Stretto di
Messina S.p.a. e' posta in liquidazione e, per lo svolgimento delle
attivita' liquidatorie, e' nominato un commissario liquidatore che
dovra' concludere le operazioni entro e non oltre un anno dalla
nomina.
10. Agli oneri derivanti dagli eventuali indennizzi
conseguenti all'attuazione del presente articolo si provvede mediante
utilizzo dell'autorizzazione di spesa di cui all'articolo 61 della
legge 27 dicembre 2002, n. 289, e successivi rifinanziamenti,
relativa al Fondo per lo sviluppo e la coesione. A tale fine le
risorse del Fondo sono coerentemente riprogrammate dal CIPE a valere
sulle assegnazioni destinate al Ministero delle infrastrutture e dei
trasporti.
Tutte le suddette disposizioni risultano recepite nella legge 17
dicembre 2012 n. 221, di conversione del decreto legge n. 179 del
2012 (ulteriori misure per la crescita del Paese), che ha inserito
nel testo del decreto in conversione l'art. 34-decies rubricato
"Disposizioni in materia di collegamento stabile viario e ferroviario
tra Sicilia e continente", il cui testo e' sostanzialmente
coincidente con quello dell'art. 1 del DL. 187/2012.
In particolare, il testo dell'art. 34-decies della Legge n. 221
del 17 dicembre 2012 (pubblicata nella GU del 18 dicembre 2012) e' il
seguente:
Art. 34-decies Disposizioni in materia di collegamento
stabile viario e ferroviario tra Sicilia e continente